文/北京市集佳律师事务所上海分所 沈雨阳

　　本文是笔者对于近年来涉网络知识产权案件中的热点——深层链接问题，在研究我国司法实践案例及相关文章的论述的基础上总结分析而成。因学界、实务界对于某些涉网络知识产权案件法律适用的基本问题仍存有较大争议，既有的法律概念与规则在因互联网所引起的纠纷中被反复地解释和检验，因此本文中笔者除了对理论问题稍作探讨，还将站在因深层链接引起的纠纷中权利人的角度进行探讨，希望能够对权利人寻求救济提供一些启发。诚然，案例无法穷尽，司法也在不断探索，因此本文也只是作为一个阶段性思考的总结，若读者在阅读之后有些许疑惑，或可与笔者共同探讨，若能够在讨论中形成明确的问题并有一些成果，是交流的最有价值之处。

　　实践中深层链接问题通常和信息网络传播权一并提出，因此有必要先对这两个概念进行阐述，以便后文展开。

　　一、深层链接

　　又称“深度链接”，这并不是法律概念，而是司法实务中的叫法。单纯给深层链接下定义并不容易，能够找到的也基本是描述性的定义，这种描述性定义主要是因用户感知而来，如百度百科中的解释是“深度链接(Deep Linking)，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式。”但若更深入地思考，对于“绕过”，每个人有不同的理解，“绕过”是否包含“修改”，“修改”到何种程度才是深度链接，而且“绕过”的仅仅是“首页”吗，似乎也莫衷一是，就现在所知，绕过的可能是技术措施，可能是每一页的特定内容（如每一页的广告、背景音乐等），可能是网站所有者搭建的网站架构（可以具体理解为“绕过”或者“破坏”了页面之间的联系），技术总为技术所突破。因此笔者此处尝试将深层链接与普通链接作对比理解，并提出以下定义：

　　普通链接，即在某一页面点击链接后，直接跳转到被链内容，经过该跳转过程，跳转后的内容无论是文字、图片、还是网页等，均与原链接所在的页面在技术上脱离了关系，该“跳转”实际上是脱离原链接控制的过程。

　　深层链接，是在某一页面点击链接后，跳转后的内容仍然受到原链接控制，具体来讲，原链接可以控制跳转后的呈现方式和呈现内容，如更改被链网站的标识、屏蔽广告直接播放、选择性播放、不显示被链内容直接下载或安装等。

　　二、信息网络传播权

　　著作权法的重要原理是根据受控行为界定专有权利，广播权和信息网络传播权都属于广义的“向公众传播权”，广播权控制的是非交互式传播，信息网络传播权控制的是交互式传播①。

　　根据《著作权法》第十条第十二项的规定，信息网络传播权指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，其要件可细分为“有线或无线方式”、“公众”、“提供作品”、“个人选定的时间”、“个人选定的地点”、“获得”②，其中对“提供作品”要件的理解直接涉及到深层链接行为是否受信息网络传播权所控制，以及区分直接侵权行为和共同侵权行为，先有“提供作品”，之后用户才有可能“获得”作品，“提供”是“获得”的前提；“个人选定的时间”则是信息网络传播权独有的要件，涉及到信息网络传播权和广播权的分界，即在被链内容可能是网络直播或网络定时播放的情况下（通常是视频聚合软件侵权的情形），该行为是受信息网络传播权，还是广播权，抑或是《著作权法》第十条第（十七）项规定的兜底权利的控制。

　　关于何为“提供作品”，追根溯源，在缔结《世界知识产权组织版权公约》（简称WCT）的外交会议记录中，有如下记载，“重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的链接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的”，该表述实际上说明“提供作品”的行为系指“初始上传行为”，法院在腾讯诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案③中对“初始上传行为”作了更为明晰的表述，“从信息传播的角度看，在每一个独立的信息传播过程中，必然且仅仅需要存在唯一一个对作品的传输行为，该行为将作品的数据形式置于向公众开放的网络中，正是因为这一行为的存在才使得公众可以最终获得作品，该行为便为初始上传行为……初始上传行为指向的是每一个独立的网络传播过程中的初始上传行为，而非将作品第一次置于网络中的行为。”又因“初始上传行为”须以存储行为为前提，因此如果深层链接中包含存储行为，该深层链接行为即受到信息网络传播权的控制。但是，无论是普通链接还是深层链接均需经过“跳转”的过程，从链接行为的本质出发，其仅提供了指向某一作品的地址，如果被链内容被著作权人或网站经营者删除，即使链接地址仍然存在也失去了其本应有的价值，用户无法因获得地址而获得被链内容（这和网页快照、缓存等是不一样的，网页快照是对原网页进行复制并将原网页的复制件提供给用户的行为，用户无需进入原网页，只需点击“快照”即可方便地获得原网页的内容，不经过“跳转”过程。）因此，链接行为不包含存储行为，也就不存在“初始上传行为”，不可能向公众“提供作品”，公众也亦不会因此“获得作品”，这种对信息网络传播行为法定要件的理解，经得起基本法律逻辑的推敲，也最终确立了“服务器标准”是判断信息网络传播行为的标准，虽然信息网络传播权并不控制链接行为，但不代表深层链接行为不侵权。

　　深层链接行为可能涉及的侵权分为两部分，一是被链内容侵权，著作权人可以用专有权利对此请求救济；二是设链行为侵权，著作权人可以采取下文第三点中提到的三种救济方式（如果被链内容是网络直播、网络实时转播或网络定时播放，著作权人还可以依广播权或兜底权利获得救济）。

　　关于“个人选定的时间”，该要件体现了信息网络传播行为的核心——“交互式”传播，通过对“交互式”传播和“非交互式”传播的区分，将把广播权和信息网络传播权所控制的行为区分开，至于为何有区分的必要性，在实践中，网络直播、网络定时播放和网络实时转播侵权会令权利人感到无从下手，如果被链内容属于网络直播等，在寻求《著作权法》保护时，是依据第十条第（十一）项的广播权，还是第十条第（十二）的信息网络传播权，还是第十条第（十七）项的兜底权利，另外，如果权利基础选择错误，是否需要另行选择救济方式，实践中法院对此的态度是不一样的，将在下文第三点和第四点说明。

　　网络直播、网络定时播放和网络实时转播行为因不满足“交互式”传播要件，因此不受信息网络传播权控制，而在目前的立法体系下，权利人可寻求的是广播权和兜底权利的救济，兜底权利的适用实际上是为弥补广播权的不足。

　　我国《著作权法》对广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》，根据《伯尔尼公约》，广播权只控制三种行为：无线广播行为、有线转播行为以及公开播放广播的行为。其中“无线广播”为初始传播行为，后两种行为均是在接收到无线信号后对无线广播的转播④，在当时的技术背景下，并未将“有线广播”规定为初始传播行为，在《伯尔尼公约》最后一次修改的20世纪70年代，“有线电视系统在当时主要用于‘转播’无线节目，而不在于直接播放节目”⑤。如果网络直播等的初始传播行为采用的是“有线”方式，而非广播权中所规定的“无线”方式，便不属于广播权所控制，只能寻求兜底权利的保护，这是由于技术的发展所导致的立法缺陷所致。

　　在2014年《著作权法》第三次修改的送审稿中，可以看出基于“交互式”传播和“非交互式”传播的考虑，已将“广播权”修改为“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，将“有线广播”也纳入了初始传播行为的范畴，但随着技术的发展，“有线”和“无线”是否非此即彼，“非交互式”传播也可能会有除了“有线”或“无线”之外的其他初始传播方式。

　　三、深层链接行为所涉之侵权可采取的救济途径

　　根据以上的论述，深层链接行为虽不适用信息网络传播权侵权的认定规则，但可以寻求共同侵权规则、有关破坏技术措施侵权的相关法律规定和《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则使权利人获得救济。

　　1、权利人依共同侵权规则请求被控方承担侵权责任，请求权基础是《侵权责任法》第九条，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”；第三十六条，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”

　　其适用的条件是“只有在被链接网站的行为构成侵犯信息网络传播权的行为，且链接提供者对该直接侵权行为的存在具有主观过错的情况下，链接行为才可能构成共同侵权行为。如果被链接网站已经过合法授权，或者链接提供者主观并无过错，则深层链接行为不可能构成共同侵权行为。”⑥简言之，如果被链内容不直接侵权，其他帮助行为（不仅是设链行为）也缺乏成立基础。

　　2、权利人依有关破坏技术措施的规定请求被控方承担侵权责任，请求权基础是《著作权法》第四十八条第（六）项，“除法律、行政法规另有规定之外，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为，需要承担相应民事责任。”《信息网络传播权保护条例》第四条规定，“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，……”；第十八条规定，“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（二）故意避开或者破坏技术措施的；……”。

　　需要说明的是，《著作权法》并未将采取技术措施的权利规定为专有权利，只是将故意避开或者破坏技术措施的行为规定为侵权行为，据此，破坏或避开技术措施的行为属于《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所禁止的行为，但不能通过《著作权法》所规定的专有权利得到规制，侵害信息网络传播权与破坏或者避开技术措施的行为是两类不同性质的侵权行为。

　　这一点在起诉时要尤其要注意，在腾讯诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院驳回了腾讯的全部诉讼请求，原因在于腾讯的诉讼请求中有一项：“立即停止对涉案作品的在线播放服务”，北京知识产权法院指出，“虽然被上诉人在一审起诉理由中曾提及上诉人系在破坏技术措施的情况下设置了针对被链接网站的深层链接，但因其并未单独针对破坏技术措施行为提出侵权诉请，而仅是认为其在破坏技术措施的情况下提供深层链接的行为属于侵害著作权法第十条第（十二）项信息网络传播权这一专有权利的行为，故对于上诉人破坏技术措施行为本身是否侵害其权利，本案不予审理，被上诉人可另行选择救济方式。”由此得知，似乎直接以“停止深层链接侵权行为”或是“停止侵权行为”作为诉讼请求是最保险的方式，在庭审中可以再予明确。

　　3、权利人依《反不正当竞争法》第二条规定请求被控方承担不正当竞争责任，请求权基础是“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

　　其适用亦有前提，该条主要考虑经营主体的经营利益，而非著作权人的法定利益，因此，适格的原告主要应是从事经营活动的被链接网站，如果著作权人并未自己经营网站，其是否可依据反不正当竞争法获得救济尚需探讨。

　　在以上三种救济方式中，依共同侵权和诚实信用原则提出的请求权均需要在案件中对网络服务提供者（ISP）是否尽到了合理的注意义务进行认定，尽到合理注意义务的前提是搜索、链接服务提供者对其所提供的服务构成侵权具有认知能力，判断其是否具有认知能力及认知能力的高低很大程度上取决于具体的“链接方式”及“被链接内容的性质”。例如，若ISP提供的是主动定向链接服务，而非被动全网搜索链接服务，则ISP应负有较高的注意义务。在北京电信通电信工程有限公司等与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷⑦一案中，北京市知识产权法院对主动定向链接做了较为清晰的表述，即“对被链接内容进行了编辑整理，且针对被整理编辑内容仅提供具体指向有限几家网站的链接”，可以看出，主动定向链接的链接方式经过了ISP主动的编辑整理，被链接内容也限定在有限的范围内，这与广告商定向投放广告十分类似，在此情况下，如果ISP无证据证明其在提供主动定向链接的情况下，对被链接内容是否属于合法授权的内容进行过了解，则ISP的主观状态属于应知，构成共同侵权行为。

　　另外，在共同侵权中，ISP通常会以《信息网络传播权保护条例》第二十三条所规定的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”（即“通知＋移除”规则）进行抗辩，但该规定并非适用于提供各种服务的ISP。需要指出的是，网络服务提供者的行为分为内容服务行为和技术服务行为，如果网络内容服务提供者侵权就是直接侵权，用著作权的专有权项进行规制，只有网络技术服务提供者才可以援引“避风港”规则进行抗辩。法条中的“明知”是好判断的，“应知”是一种法律推定，网络技术服务提供者通常会辩称其不具有事前审查义务，因此不能对其恪以过高的要求，但如果网络技术服务提供者从涉案行为中直接获利、提供团购等参与直接经营的行为（如果按照商业惯例固定地收取技术服务费则不在此列）、对他人的内容进行时实质性改变、或是用言语鼓励、积分推介等方式鼓励用户上传涉案内容，这时网络技术服务提供者在事前也应当尽到审查义务，在这些经营活动中若其只承担事后审查义务，显然其所获利益与应当承担的责任不对等，也不符合经济理性的要求。

　　四、网络直播、网络定时播放和网络实时转播行为所涉之侵权可采取的救济途径

　　在上文中，笔者提到网络直播、网络定时播放和网络实时转播行为侵权在现行法律框架下可以寻求广播权或兜底权利的救济，在司法实践中，如果原告的请求权基础选择错误，法院可能仍会继续审理。

　　例如，在百度网站春晚的网络实时转播与央视网络有限公司广播权纠纷⑧一案中，原告央视公司仅主张被告百度公司的网络实时转播行为构成对《著作权法》第十条第（十七）项兜底权利的侵犯，北京市一中院最终依据《著作权法》第十条第（十一）项有关广播权的规定，认为百度公司在无证据证明其已获得著作权人许可的情况下所实施的涉案网络实时转播行为构成对央视公司广播权的侵犯。

　　该案中，虽然央视公司主张的法律依据为兜底权利（可以控制初始传播采用“有线”方式的网络实时转播行为），但并不意味着央视放弃对于初始传播采用“无线”方式的网络实时转播行为主张广播权，因为无论是在起诉状还是上诉状中，央视所指控的侵权行为均是网络实时转播行为，并未指明初始传播方式是“有线”还是“无线”（要求当事人对权利保护范围的划分理解到这个程度显然太过专业），说明其真实意思表示是无论基于何种初始传播方式，百度的网络实时转播行为均构成对央视著作权的侵犯。至于为何会依据广播权审理，因百度提供实时转播的数据流来源于搜狐网，而搜狐网与央视之间签订的合同明确约定，搜狐网的数据流来源于央视提供的信号源，因电视节目的信号通常采用无线的方式，在无相反证据的情况下，法院合理认定搜狐网提供网络实时转播的“初始传播”为中央电视台的“无线广播”行为，该初始传播为“无线广播”的方式受到广播权专有权利的控制。

　　基于《著作权法》中权利体系的设置较为复杂，对当事人恪以较高的要求会显失公平，也会对权利人主张权利产生不利影响和隐形阻碍，因此法院认为此时应以其真实意思表示为准，而不能仅依据兜底权利进行审理，这种审理思路是符合公平公正的法律精神的。

　　五、结语

　　基于互联网发展的迅速迭代性和融合性，涉网络案件中知识产权的保护问题也需要不断地总结和研究，其可争辩的问题越多，越彰显了我国文化产业的持续和高速发展，也是真理愈辩愈明的过程，在这个过程中，我们尤其要注意对新问题的解释要符合法律的体系和逻辑。

　　笔者在撰写本文过程中查阅相关资料时，能够感受到法官和学者对互联网行业的现状和未来的深入思考，感谢他们的探索和研究，使笔者能够了解深层链接这许许多多复杂又有趣的著作权问题中的一个。

　　注：
　　① 关于交互性是否是网络传播所独有的特点以及交互性是否应作为广播权和信息网络传播权的分野，学术界对此有不同观点，笔者将不同观点摘录如下，以飨读者，抛砖引玉。原最高人民法院知识产权审判庭庭长蒋志培认为，交互性不是网络传播所独有的特点，不能涵盖网络传播的本质属性。侵犯著作权的本质行为类别是复制(Copy)，相应的在网络环境下立法将此种行为规定为传播。著作权法第十条规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，表述的是公众获取作品与以往广播等传播方式不同的一种获取方式……至多是属于“交互”式的或交或互的一个侧面，算不上对“交互式”的表述。（见《中国知识产权》总第109期，《网络知识产权与法律行为的特点》）。华东政法大学王迁教授认为信息网络传播权只控制“交互式”传播，且“复制权”和“信息网络传播权”并不重合（见《网络环境中的著作权保护研究》，第一章《网络环境中专有权利适用问题研究》），北京知识产权法院芮松艳法官亦持此观点。
　　②芮松艳，《在著作权法第三次修改之际，谈信息网络传播权的理解与适用》。另一种观点是分为三个要件：“未经许可用有线或无线方式上传“，”向公众开放“，”公众能在个人选定的时间地点获得“。笔者认为六个要件的观点更为细致。
　　③ 北京知识产权法院（2016）京73民终143号判决书。
　　④北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号判决书。
　　⑤转引自王迁，《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年3月第1版，第126页。
　　⑥北京知识产权法院（2016）京73民终143号判决书。
　　⑦北京知识产权法院（2015）京知民终字第1175号判决书。
⑧北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第3142号判决书。