文/北京市集佳律师事务所 吴恙

　　伴随着中国经济飞速发展的四十余年，以实现科技创新、文化创新、知识创新为使命的知识产权制度亦逐步迈入现代化建设的新阶段。新时代知识产权制度实现高水平保护是创新发展的制度保障，保护知识产权就是保护创新发展。【1】在近些年的司法实践中，实现知识产权保护从不断加强到全面从严的转变趋势正在逐步凸显。自“香兰素案”的平地起惊雷，高额商业秘密判赔案件如雨后春笋般刷新“历史新高”，商业秘密典型系列案件对于强化侵权行为的惩治力度，确保权利人及时获得经济赔偿，有效控制和降低维权成本，具有积极的意义。而司法实践新动态对于企业管理同样具有指引意义，如何通过企业管理体系建设高效切实地对商业秘密进行“前置保护”，建设商业秘密存证机制，为后续潜在的维权诉讼奠定坚实的基础，是企业管理技术变革所值得思考的新命题。

　　一、商业秘密维权案件权利人举证困境

　　商业秘密是否属于知识产权，乃至是否属于权利，在国内外学界都存在较大的分歧。2017年颁布的《民法总则》首次将商业秘密纳入知识产权的保护客体，2019年修订的《反不正当法》进一步强化了对于知识产权的保护。即便商业秘密因具有秘密性，不确定性以及不稳定性，从而相较于其他传统知识产权客体在自然属性上存在较大区别【2】，但不可否认的是在实践中商业秘密对于企业的运营发展具有不可忽视的重要意义，其所带来的竞争优势能够帮助企业推进市场开拓战略。

　　纵观当前商业秘密侵权纠纷司法实践，原告胜诉率较低已成为行业共识。北京知识产权法院于2023年12月发布侵犯商业秘密十大典型案例，发布会上北京知识产权法院审判第三庭法官兰国红表示，商业秘密侵权纠纷中技术秘密案件占比较高，审理难度通常较大，原告胜诉比例较低，据统计原告胜诉率仅为15%，且败诉原因集中，主要原因在于原告无法证明商业秘密符合法定构成要件。【3】商业秘密的维权面临着更加复杂和艰巨的挑战，究其本因，商业秘密案件举证艰难在于其核心特质，即商业秘密的秘密性，保密性及价值性。

　　《反不正当竞争法》第九条规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。据此，商业秘密构成要件与特性的对应关系为，秘密性—“不为公众所知悉”；价值性—“具有商业价值”；保密性—“采取相应保密措施”。关于商业秘密构成要件的基本概念已有诸多在先著作深入剖析，属于“本领域公知常识”，但其“秘密性”及其衍生特性正是相较于其他权利基础，乃至知识产权等无形权利举证困难之特殊所在。

　　在权利的取得方式上，商业秘密是无需经过特定形式即可原始取得的权利。商业秘密与著作权在取得方式上相类似，无需经过行政审批手续或法律认可即可获得，是自然产生的权利，只要符合商业秘密的定义要求，即可获得商业秘密的权利。而专利权的取得需要遵循请求原则，按照特定的行政审批程序，以行政机关进行信用背书，是基于行政权而授予的权利。具体到司法实践中，专利侵权诉讼仅需核实权利基础的形式要件，而商业秘密侵权诉讼需要进行实体论证权利基础的存在与否，因此商业秘密的权属通常需要在个案中进行确认。

　　在权利范围上，商业秘密具有不确定性。基于商业秘密的“不为公众知悉”特性，即权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。因此，第三人无法清楚地知悉“商业秘密的内容”，即权利人所主张应当保护的商业秘密信息具体范围以及形成时间。而其他类型的权利范围界限相较更为清晰，以专利权为例，因其具有官方颁布的权利证明，专利权的申请时间是清晰明确、难有争议、且无需自证的，而其具体的保护范围依据公开的权利要求文本以及说明书进行界定。即便实践中对于权利要求保护范围的解释是“兵家必争之地”，但其实际差异通常均在合理的语义范围之内。而对于商业秘密的形成时间及其保护范围存在较大不确定性，需要权利人自行证明并结合实际案情梳理秘点。

　　在权利对世性上，商业秘密并不具有绝对的独占性及排他性。物权因其物理特性之所在，其排他效力自然不言而喻，同一标的物上不能同时成立两个或以上内容互不相容的物权。而同属于无形资产的专利与商业秘密，其本质均为信息的集合，但因不同的权利取得途径，二者的对世效力上存在较大区别。专利权基于特定的行政程序，在权利授予时即可明确特定的权利人，并赋予权利人在法定的期限和地域内，对其发明创造享有绝对的独占权，具有极强的排他性。而商业秘密因其“秘密性”致使其不具有法律上的独占性和排他性，理想情况下，完全相同的商业秘密可以为多个不同的权利主体享有，即商业秘密的权利人不能阻止第三人以合法正当的方式获得相同的商业秘密。【4】

　　由此可见，正是基于商业秘密“不为公众所知悉”这一特性，权利主体及商业秘密实质性接触者之外的第三人通常无法知晓相关商业秘密的具体信息，因而使得司法实践中商业秘密的确权过程模糊而复杂，权利主体需要通过翔实的证据证明其权利基础，以完成原告应尽的举证责任。

　　二、商业秘密侵权纠纷原告举证责任

　　商业秘密侵权纠纷案件的举证证明规则之法律基础源自《反不正当竞争法》第三十二条【5】，结合法律条文以及司法实践中的审判经验【6】，对于商业秘密的侵权认定，法院通常采取以下步骤逐一审查：1.商业秘密具体内容的固定；2.商业秘密权属的审查；3.商业秘密构成要件的审查；4.被告是否实施了被诉侵害商业秘密的行为；5.被告主张侵权阻却的理由是否成立。【7】据此，归纳商业秘密权利人在侵权诉讼中应当承担的初步举证责任包括：1.证明商业秘密的具体范围；2.证明商业秘密符合构成要件；3.证明侵权行为的事实。

　　（一）证明商业秘密的具体范围

　　商业秘密通常不具有清晰的权利外观，在侵权判定之前首先要确定商业秘密的具体内容以及相应的权利主体。因此，权利人在证明其主张的商业秘密范围的同时还应当证明商业秘密信息形成的时间以及归属主体。

　　关于明确商业秘密的范围，也即秘密点，包括商业秘密的载体和具体内容。鉴于商业秘密本质上属于信息的集合，因此无论是技术信息还是经营信息，权利人都必须首先明确其商业秘密的秘密点，而不能笼统地说某项技术或者某份资料是商业秘密。【8】权利人首先应当收集记载有商业秘密的载体，并对载体的信息进行概括和提炼以明确秘点，以此形成商业秘密的具体内容。

　　关于商业秘密的形成时间。商业秘密的形成时间涉及判断其“秘密性”要件的衡量时间节点，以此延伸至侵权行为发生之时的“秘密性”的判断。由此，权利人至少应当证明商业秘密的形成时间早于侵权行为发生之时，并据此进一步地证明侵权行为发生之时，诉争的商业秘密不为公众所知悉。

　　关于商业秘密的权属，即有权提起商业秘密侵权诉讼的主体，无论是商业秘密权利人和商业秘密权利被许可人，均需举证证明商业秘密的形成过程。对于技术信息，可以根据研发记录、实验数据等证据进行判断；对于经营信息，可以根据合同、交易记录等证据进行判断。由此，商业秘密的载体本身往往便可证明商业秘密信息的产生过程。

　　（二）证明商业秘密符合构成要件

　　基于商业秘密构成要件之特性，即秘密性、价值性及保密性，权利人需要初步举证证明的事实包括：第一，涉诉商业秘密在被诉侵权行为发生时应当“不为公众所知悉”；第二，涉诉商业秘密具备商业价值；第三，权利人对涉诉商业秘密采取了相应的保密措施。司法实践中，权利人通常需要着重证明涉诉商业秘密的秘密性及保密性，尤其是秘密性的证明标准通常对于权利人具有较高的举证负担。

　　1.关于秘密性的举证责任

　　当前司法实践中，审理法院受限于现实因素，缺乏足够的条件及资源对商业秘密信息的秘密性进行合理判断，往往通过司法鉴定的方式判断涉诉商业秘密的非公知性，同一性以及侵权损失等事实方面因素，因而出现“以鉴代判”的现象。由此，权利人往往基于在先类案实践经验，在诉前便自行委托鉴定机构出具报告以增强其证据的证明力，起到影响法官心证的效果。而这一司法现状客观上拔高了权利人的证据证明标准，增加了权利人的举证负担，致使权利人面对高昂的诉讼成本进退维谷，给权利人积极维权造成了阻碍。

　　实际上，民事诉讼法并不要求权利人按照上述鉴定方式和标准证明商业秘密的秘密性要件。在被告没有提供相反证据的情况下，原告为了初步证明自己的商业秘密具有秘密性。《反不正当竞争法》第三十二条所确定的权利人举证规则仅要求提供权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。当权利人提供初步证据证明“保密性”并“合理表明商业秘密被侵犯”之后，举证责任发生转移，由被告举证证明涉诉商业秘密“不符合商业秘密构成要件”。在“亿帆鑫富药业诉新发药业案中”，最高院认为，“行为人为获取权利人主张的技术信息采取明显不正当手段，不惜耗财耗力，权利人为研发相关技术投入巨额资本，足以说明涉案技术信息不为所属领域的相关人员容易获得，即不为公众所知悉。”【9】在“XLY医用制氧技术案中”，最高院认为，“虽然《科技查新报告》系原告单方委托相关机构所出具，但考虑到“不为公众所知悉”是消极事实，应认为其二人已完成对“XLY医用制氧技术不为公众所知悉”这一待证事实的初步举证责任。被告亦未进一步举证证明，在相关时间节点已将涉案技术秘密内容披露给所属领域的相关人员。被告没有提交进一步的证据对前述待证事实加以证明，应承担相应不利后果。因此，涉案技术信息满足秘密性的要求。”【10】

　　据此，权利人可以通过以下方式证明其主张的商业秘密“不为公众所知悉”：委托相关领域具有代表性的技术人员（包括自己的工作人员）说明涉诉商业秘密的获取或研发过程，提供初步的独立研发或收集的证据；基于上述人员所熟悉的行业实践，说明涉诉商业秘密通常所处的状态；检索相关人员常用的数据库或网站，确认没有检索到相同的信息；基于上述人员所熟悉的商业实践，确认该信息未被公开使用；基于上述人员所熟悉的研发或反向工程思路说明研发或反向工程的难度，排除很容易就获得该商业秘密的可能性；等等。【11】

　　2.关于价值性的举证责任

　　商业秘密的价值性往往与其所能够实现的商业竞争优势息息相关，通过使用商业秘密信息，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是相较未掌握该信息的竞争对手而言，因掌握该商业秘密而具备某种竞争优势。因此，商业竞争优势不应仅局限于权利人方，同样应当延及至相对方，即商业秘密侵权诉讼中的被告方，使用非法手段获取涉诉商业秘密的主体。

　　证明商业秘密具有价值性同样也是权利人应尽的举证义务，权利人应当积极证明其主张的商业秘密具有经济效益，能够在市场竞争中提升竞争优势，但在司法实践中，证明价值性的标准相较于秘密性的标准，在证明难度上显著较低，在结合一般商业经验及司法认知可以作出认定的情况下，无需要求当事人专门对此提交证据。【12】在“圣奥防老剂案”中，对于价值性的认定最高院认为，“各方对涉案技术信息具有商业价值均无异议，现有证据亦足以证明圣奥公司的涉案技术信息已为其带来卓越的市场竞争力及高额的市场回报，故对涉案技术信息具有商业价值，本院不再赘述”【13】。在“南新水泥案中”，最高院认为，“不能以有比争议技术更加先进的技术存在，即认为争议技术就不构成商业秘密。只要是能够为权利人或者使用人带来一定的经济利益或者竞争优势，能够实际使用的技术信息，即符合商业秘密的价值性和实用性条件的要求。”【14】实践中对于价值性的证明标准要求较低的主要原因在于此处的价值性认定是基于商业秘密构成要件而展开的，其目的在于定性而非定量，即权利人仅需证明存在经济利益或竞争优势即可，无需进一步证明其价值的对应量级。应当注意的是，虽然价值性要件在定性上要求的证明标准较低，但由于价值性同时关联权利人损害赔偿的举证，因此证明商业秘密价值高低同样是权利人不应忽视的因素。《反不正当竞争法》第十七条规定了“实际损失或侵权所得利益”的损害赔偿确定方式，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条规定了“参照许可费的合理倍数确定损失”的规则，以及“法定赔偿”所应当参考的要素。【15】由此，侵害商业秘密纠纷案件中权利人对于涉诉商业秘密的“价值性”证明举措同样不可偏废，权利人可以围绕着商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势等方面组织证据。

　　3.关于保密性的举证责任

　　商业秘密保密性强调商业秘密的权利人以及持有主体，是否采取合理的保密措施防止商业秘密被窃取或披露。相较于商业秘密的秘密性、价值性这两项构成要件，保密性更具主观能动性，需要权利人证明涉诉商业秘密在侵权纠纷发生之前已采取合理的保密措施进行保护。司法实践中判断涉诉商业秘密是否有对应的保密举措，且相关措施是否合理主要通过两方面因素进行判断：第一，商业秘密的权利主体对于商业秘密范围具有明确的认知；第二，保密措施是否与商业秘密相适应，且能够起到限制接触，防止泄密的作用。

　　《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条列举了部分应当认定权利人采取了相应保密措施的方式，包括保密义务设置、企业内部保密要求、涉密区域分区管理、商业秘密及载体限制接触、涉密设备及信息系统管理、员工保密管理等方面。企业商业秘密保护措施基于公司体制及类型等因素，在商业秘密管理举措上存在诸多不同的保护模式，部分保密意识较强的企业会采取体系化管理制度，从载体管理、设备及区域管理、人员管理、权限管理、外部管理等多因素全方位进行管控；部分管理体系不够健全的企业往往通过部分关键节点的管理及举措进行控制，比如通过保密协议，竞业限制协议等合约设置保密义务和违约责任进行约束。应当注意的是，企业商业秘密管理体系健全与否并不必然影响“保密性”的认定，但管理体系不够完善会导致权利人在举证证明合理保密措施时会天然存在劣势。在“香兰素案”中，最高人民法院认为，“原告之间签订的技术开发合同约定有保密条款，嘉兴中华化工公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定，并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。涉案图纸由专门部门保管，其无法轻易获取。由于上述保密措施，涉案技术信息至今仍未被公开。可见，嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应，客观上起到了保密效果。”【16】在“洁达环境诉润达电力案”中，最高院认为“，湖北洁达公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据，由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定商业秘密进行保密的合理措施。”【17】由此可见，香兰素案中完善的企业商业秘密管理制度，明确商业秘密的具体内容与范围，管理措施能够相互印证，互成体系，表明主观上有保密意思，客观上存在具体的安全防范举措。而广泛地适用的保密义务，保密方式含糊难以聚焦到特定范围的难以被认定为属于合理的保密措施。

　　（三）证明侵权行为的事实

　　《反不正当竞争法》第九条规定了侵犯商业秘密的行为，包括通过不正当手段获取商业秘密，未经许可披露、使用或者允许他人使用不正当获取的商业秘密，直接或间接违反约定不正当使用商业秘密。商业秘密侵权判断的关键在于认定不正当行为之有无，司法实践中通常采用“接触+实质相同-合法来源”这一推定的间接证明方式，即在存在商业秘密的前提下，当权利人证明被诉侵权人有接触和获取涉案商业秘密的机会或可能性，且被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别，此时举证责任转移，由被诉侵权人证明信息的合法来源。【18】鉴于实践中侵权行为的证成较为复杂，考虑本文主题及篇幅因素，本文不再展开论述。

　　三、企业商业秘密前置存证机制建设方案

　　企业商业秘密管理是系统性的企业治理工作，需要结合企业自身发展情况，通过缜密的分析、判断与决策，以及持续地调整变革，打磨出与企业相适应的，具有可操作性，可持续发展的管理机制。在企业商业秘密管理体系中，侵权风险事件的应急处理机制及争议解决方案是重要的组成部分，而完善的前置存证机制又是确保企业主体能够有效地在争议解决程序中维护合法权益的坚实保障。因此，企业可以基于商业秘密侵权纠纷司法实践中权利人的举证规则，结合企业自身特点构建商业秘密存证机制。

　　（一）企业商业秘密保护的价值取舍

　　企业商业秘密保护管理工作的目的及意义已不言而喻，但不可否认的是，企业商业秘密管理工作仅是企业运营治理体系中的一环，应当为企业的生产经营活动起到良好的支撑作用。由此，构建企业商业秘密管理体系时应当明确工作定位及指导原则，不宜本末倒置，出现因商业秘密保护而严重影响企业正常运转的现象。

　　蒙代尔不可能三角又称三元悖论，通常应用于宏观经济学，其本质是指基于特定的情形下，三种不同位面的价值难以同时实现，最多只能同时满足两个目标，而放弃另外一个目标。【19】在企业商业秘密保护中，同样会面临着三元悖论的局面，即“良好的商业秘密保护”，“企业成本控制”及“日常工作效率”三者之间难以兼得。例如，在基于优先保护企业商业秘密，同时兼顾企业成本的基础之下所采取的保密措施，对企业日常运营的工作效率必然会有一定程度的影响。企业所采取常见的措施包括限制个人电脑的使用、禁用通讯软件及设备的使用、涉密材料的接触及借阅等需多级审批、员工离职调岗的脱密流程等。而为实现相同等级商密保护的基础之下，降低运营行政成本提升工作效率，则势必需要应用技术监管手段及管理体系，比如信息安全设备及配套软件，防数据泄漏软件，区域监控设备等，这无疑亦会增加企业运营成本。

　　企业在构建商业秘密管理体系之初，即应当合理衡量上述三个位面的价值取舍，基于企业文化及管理风格，结合企业实际现状，以试图实现三者的微妙平衡。同样的，企业商业秘密存证机制的构建也需要遵循这一原则，若对所有的商业秘密载体均遵循“诉讼标准”的存证要求，在极大程度地增加企业成本负担的同时，还显著地影响了企业运营效率，这显然是不切实际的。因此，建议企业结合成本及效率的考量，进一步圈定商业秘密的必要存证范围。

　　（二）企业视角“前置保护”的必要存证范围

　　商业秘密存证机制是企业商业秘密保护管理体系的关键部分，为可能存在的商业秘密泄露风险事件的应急处理及维权措施提供坚实的基础。基于实用性的需求，商业秘密存证机制应当围绕着商业秘密侵权纠纷中原告的举证责任而构建。但应当注意的是，企业对商业秘密进行存证之时通常侵权行为尚未发生，而商业秘密侵权诉讼的举证则是围绕着已发送的侵权行为而展开的，二者在时间节点上存在本质差异，前者自然无需证明侵权行为的存在。鉴于待证事实的显著区别，企业“前置保护”的必要存证范围外延相对较窄，对于其他事实的证明标准同样存在差异。

　　1.商业秘密的具体内容及权属的必要存证范围

　　关于证明商业秘密的具体范围，在商秘侵权诉讼中要求权利人证明商业秘密的具体内容，形成时间，权利归属主体等事实。商密信息的形成时间关系到“侵权行为”以及“实质性接触”的合理性判断，至关重要。同时，形成时间属于商密的基础属性，存证难度较低且成本可控，因此应当属于必要存证范围。而商业秘密信息的具体内容及权利归属主体，与具体侵权行为存在较强的关联性，基于“前置保护”的需求通常难以精准预测从而完成全面存证工作。结合企业运维成本控制以及工作效率影响等因素，是否需要在具体侵权行为发生之前完成“诉讼级别”的存证要求同样值得商榷。

　　在商业秘密侵权诉讼中，商业秘密的具体范围是权利基础，类似于专利侵权案件中的权利要求，其范围的确定对案件的事实和法律认定具有重大影响。商业秘密的具体范围通常是由权利人归纳其所主张的秘点而形成的，而秘点的总结、归纳和主张需要结合多重因素综合考虑，包括：商业秘密载体的情况；具体侵权行为的类型（非法获取、非法披露、非法使用、非法允许他人使用）；侵害商业秘密的范围；实质性接触行为人的工作关系；对权利人造成的损害以及侵权行为人的获利等。更加复杂的是，实践中权利人往往在诉前，乃至诉中对上述判断因素的信息掌握仍存在较大偏差，并且基于诉讼程序的不断推进，案件事实会逐渐清晰，权利人可能对原主张的秘点进行变更。秘点的变更是当事人的诉讼权利，权利人在一审法庭辩论结束前均有权进行变更，乃至在二审过程中经调解成功的，权利人同样可以变更。【20】由此可见，商业秘密的具体范围的确定需要综合衡量判断的因素较多，且随着案件变化存在变更空间。一方面，企业基于前置保护的需求难以在前期精准地提炼出载体中的秘密点；另一方面，若要求对每一载体中的秘点均完成提前梳理存证工作，无疑是对企业运营成本增加较大的负担。

　　商业秘密权属的确定关系着诉讼主体的适格与否，选择合适的诉讼主体同样要求权利人在起诉前予以明确，尤其是涉及集团企业的情形。集团企业基于发展及业务需要，存在多个研发部门属于不同子公司的情形，因此商业秘密通常由多个法人主体共同持有。在商业秘密侵权诉讼中，权利人可以通过证明存在混同经营、通过约定及实际履行实现权利共有、多个公司补签共有协议，以及单方授权的方式主张多个主体均对涉案商业秘密享有权利，从而在诉讼中作为共同原告。【21】集团企业虽然在前期难以明确具体的权利主体，但诉讼过程中存在多种措施能够弥补形式缺陷，因此在企业存证过程中对于权属的证明标准要求亦可不必过于严苛，能够记录载体的形成过程及存储信息等基本情况即可。

　　据此，关于证明“商业秘密的具体范围”的存证工作应当围绕商业秘密载体本身而展开，不必“过度细化”。具体而言，企业在前期梳理商业秘密过程中，需要对商业秘密载体的名称、载体内容概要、商业秘密等级、接触范围、形成时间、存储方式及位置、权利人全称等基础信息完成记录，并将相关基础信息与载体原件一并进行存证。

　　2.商业秘密构成要件的必要存证范围

　　如前所述，权利人证明其主张的商业秘密符合法律构成要件是商业秘密侵权案件中的重点难点，尤其是证明“不为公众所知悉”的状态。而实践中权利人动辄采取第三方鉴定以证明其“秘密性”的方式，应用在企业前期存证阶段显然是不切实际的。首先，前文已详细阐述在企业前期存证阶段无需梳理出详细的秘密点，因此在未确定具体范围时无法有效的鉴定其“秘密性”；其次，证明“秘密性”也并非仅有第三方鉴定可以实现，提供初步的独立研发或收集的证据以及其他辅助证明材料也可以达到一定的证明标准；再次，证明“秘密性”的时间节点为“被诉侵权行为发生时”，因此即便提前通过第三方鉴定证明其“不为公众所知悉”，在正式提起诉讼时难免会因上次鉴定意见出具时间较久，其公知性可能存在变化，而面临需要重新鉴定的问题；最后，权利人自行委托的第三方鉴定在证明效力上与私文书的证明效力相当，适用私文书证的证明规则，而非司法鉴定。据此，企业在商业秘密存证阶段，不宜设置过高的“秘密性”的证明标准。但需要注意的是，企业在商业秘密梳理工作中应当避免实行“一刀切”政策，即完全忽视商业秘密的秘密性要件，将明显不具备秘密性的信息作为企业商业秘密保护。例如，部分企业员工为节省行政成本提升工作效率，在前期梳理识别商业秘密时，基于朴素的认知将其认为具备竞争优势且较为敏感的材料均纳入商业秘密的保护范围，包括国家标准、行业标准、专利文本及证书、竞品公开宣传册等。实践中，若权利人提交的证据中出现前述明显的纰漏，容易被质疑权利人对商业秘密没有明确的认知，并采取合理有效的区别性保护措施，从而致使“保密性”受有减损的风险。

　　关于“保密性”的证明方式，在前期存证阶段具有较强的可操作性，并且相关证明材料往往都是在企业研发过程或信息收集过程中逐步形成的，在具体的商业秘密侵权行为发生之前通过存证机制形成完善的证据库，能够为后续争议解决措施的推进构建良好的基础，因此属于企业存证机制所应当关注的重点。如前所述，实践中判断商业秘密是否有对应的合理保密举措，主要基于商业秘密的明确识别以及限制接触，对于商业秘密体系建设较为成熟的企业而言证明成本较低且易于实现。通过商业秘密识别及梳理机制、商业秘密人员管理制度、涉密区域及载体管控制度、商业秘密全生命周期管理制度、对外合作商业秘密管理制度，以及商业秘密存证机制等制度文件及相关管理过程产生的材料均可证明权利人对商业秘密具有主观保密意图，对保密范围有着明确的划定，并已经形成系统性的保密措施。以实践中常见的因员工离职而引发的商业秘密侵权纠纷为例，在企业发现风险事件后，通过商业秘密离职交接单能够确定该员工在岗期间实质性接触的商业秘密范围，而商业秘密管理清单中记载的接触范围，办公信息系统权限管理台账中的读取权限等材料也可形成印证；商业秘密载体中的标识及企业商业秘密保护管理制度能够证明权利人主观保密意图；员工签署的保密协议或竞业限制协议，企业保密培训记录可以证明其知晓应当履行的保密义务。由此可见，企业商业秘密管理制度及执行措施能够相互印证，互成体系，表明主观上有保密意思，客观上存在具体的安全防范举措。

　　作为构成要件的“价值性”，基于定性而非定量的要求，证明标准相对较低，权利人仅需证明存在经济利益或竞争优势即可。实践中往往无需提交特定的证据加以证明，因此权利人证明商业秘密具备“价值性”较为容易实现。然而，商业秘密的价值高低也是衡量侵权损害赔偿的重要依据，因此企业在构建存证机制时可以结合实际业务情况，考虑将相关证明材料纳入存证范围。证明商业秘密价值的证据应当围绕研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势及持续时间等因素展开收集，具体包括：研发记录及成本、技术许可或转让合同、商业秘密资产评估报告、行业竞品研究报告、应用技术秘密的相关产品审计报告等。需要注意的是，在企业前置存证阶段，鉴于侵权行为暂未发生，实际执行收集“价值性”材料时存在难以聚焦的困境，多数证明材料难以与具体的商业秘密载体形成较强的对应关系，甚至缺乏对应的证明材料。结合企业运营成本及工作效率因素，对于商业价值证明材料的前置存证可以结合商业秘密重要程度进行取舍，例如要求绝密级或核心商业秘密提前收集价值证明材料并完成存证工作，对于较低级别的商业秘密不作强制要求。另外，需要注意的是，企业在梳理部分经营信息时往往难以有效区分商业秘密与管理秘密，二者均因信息具备较高的敏感程度而设置较为严格的保密要求，但二者在商业价值上存在较大区别，部分管理秘密在实践中难以作为权利基础而独立提起诉讼，因而此类信息不在必要存证范围之中。例如，员工绩效考核清单等材料因企业内部管理制度而设置保密要求，但此类信息商业价值及竞争优势较低，实践中难以单独作为权利基础进行主张。

　　综上，企业“前置保护”基于存证时间的差异导致待证事实不同，对应的存证范围外延相对较窄，结合企业成本控制及日常工作效率的考量，企业“前置保护”存证机制应当重点围绕商业秘密载体及相关基础信息，商业秘密接触范围，企业商业秘密管理保护执行过程及留痕材料等方面而展开。

　　（三）企业商业秘密前置存证措施

　　在明确企业商业秘密前置存证必要范围后，企业应当结合业务特性，工作流程，档案管理制度，以及信息化系统应用实际情况，考虑借助合适的第三方存证工具，制定具有可执行性的存证措施及要求。将商业秘密的生成、使用、存储、传输等关键环节进行记录和存证，确保商业秘密的安全性和完整性。一旦商业秘密发生泄露或侵权行为，企业可以通过存证数据进行追溯和证明，有效维护自身的权益。

　　商业秘密载体作为商业秘密保护的重点对象，也是存证机制的核心对象，而电子数据商业秘密的第三方存证则是存证工作的重要手段。在当前数字化时代的背景之下，企业大量的商业秘密信息是以电子数据的形式而存在的，鉴于电子数据易于篡改且操作难以留痕的特性，在实践中对于电子证据的形式要求较为严格，而第三方可信平台时间戳存证的方式能够较好解决信任问题，通过具有公信力第三方平台作为信任背书，使用区块链及时间戳等技术手段确保信息不可篡改，以此强化证据的真实性。

　　在前期商业秘密梳理盘点工作完成之后，基于商业秘密管理清单所记载的内容，将商业秘密载体本身及必要基础信息一并使用第三方可信平台进行存证。必要基础信息包括：商业秘密载体的名称、载体内容概要、商业秘密等级、接触范围、形成时间、存储方式及位置、权利人全称等。在电子数据第三方可信平台存证方式上，目前通行的模式包括哈希值（Hash）存证和文件文本存证。文件文本存证是将整个文件进行加密存储到区块链平台，由第三方平台存储源文件，使用时可从区块链系统获取。文件文本存证易用性更高，但需要将载体文件传输至第三方，因此企业难以掌控其安全性，适用于其他辅助文件的存证。哈希值存证仅对数据的哈希值进行上链存证，无需上传商业秘密载体，后续通过哈希值进行校验。哈希值存证适用于对数据有高度安全性保密需求场景，第三方平台不会存储商业秘密载体，但需要企业自行保管商业秘密载体源文件，一旦源文件发生修改或丢失将无法验证区块链上的存证记录。因此，采取哈希值存证方式的商业秘密载体需要配套完成封存措施，未经批准不得使用、编辑、移动、删除、复制源文件。

　　对于以物理实体形式存在的商业秘密载体，同样应当结合企业实际业务情况以及配套管理措施，对商业秘密载体的使用、收发、内部传递、复制、存储、外出及销毁流程遵循内部规则制度的流程申请要求，并且形成对应的管理清单，详细记载每一商业秘密载体的具体接触范围等基础信息。同时，考虑实物商业秘密载体的重要程度及复制难度等因素，可以对部分实体商业秘密进行封存管理，存储在特定的具有监控及安保措施的区域，并形成对应的存储管理记录。对于部分易于电子化的实物载体，也可以考虑结合电子数据存证措施匹配完成电子证据的存证及实物载体的封存。

　　对于非商业秘密载体的其他证据的存证措施，同样可以通过上述电子数据和实物证据的存证方式完成对应的存证工作。比如保密区域的监控录像、办公软件的录屏、信息系统管理软件的权限管理清单及访问记录、离职员工电子邮箱、商业秘密管理清单等材料可以通过第三方存证平台完成哈希值或文件文本存证；员工保密协议、竞业限制协议、商业秘密离职交接单、对外合作保密协议、企业商业秘密管理制度等实体材料可以由对应的职能部门管理原件，并结合实际需要将相关的信息电子化后完成电子证据存证工作。

　　存证措施还需要注意的是存证的颗粒度及频次问题，建议根据企业商业秘密认定的标准，结合信息更新迭代的实际频率，周期性更新存证工作。例如，某项研发配套资料，在EVT、DVT、PVT，以及MP等阶段均会有不同程度的修改及调整，因此对于商业秘密载体应当根据实际研发进度匹配完成对应的存证工作。

　　四、总结

　　企业商业秘密保护体系的建设是一项系统性工程，商业秘密管理应当融入企业运营管理，实现可持续动态维护支撑的效果。本文试图从企业商业秘密前置保护的视角，结合实践中商业秘密权利人的必要举证责任，企业管理运营的价值取舍，分析商业秘密前置存证机制的建设思路。以科学性系统化的体系制度形成企业商业秘密保护的“天弓”，实现良好保护，工作效率和成本控制三者间的巧妙平衡。

　　注释

　　【1】吴汉东.中国知识产权制度现代化的目标安排和道路选择[N].中国社会科学报,2021-10-22(005).DOI:10.28131/n.cnki.ncshk.2021.005115.

　　【2】林秀芹.商业秘密知识产权化的理论基础[J].甘肃社会科学,2020,(02):11-20.DOI:10.15891/j.cnki.cn62-1093/c.2020.02.003.

　　【3】北京知识产权法院.记者视角看发布！商业秘密保护，这些问题值得关注[N].北京知识产权法院官网.2023-12-02.

　　【4】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条《反不正当竞争法》（2019修正）

　　【5】第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

　　【6】商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

　　（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

　　（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

　　（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

　　《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》1.2审理思路概述.

　　【7】范静波.商业秘密侵权认定的审理思路及审查要点[DB/OL].上海高院微信公众号,(2023-12-11) [2024-04-07].

　　【8】《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见（法发〔2011〕18号）》第25条规定了“以符合法定条件的商业秘密信息为依据，准确界定商业秘密的保护范围，每个单独的商业秘密信息单元均构成独立的保护对象。”

　　【9】（2015）民申字第2035号侵害技术秘密纠纷再审民事裁定书

　　【10】（2023）最高法知民终120号侵害技术秘密纠纷二审判决书

　　【11】崔国斌.商业秘密侵权诉讼的举证责任分配[J].交大法学,2020,(04):9-33.DOI:10.19375/j.cnki.31-2075/d.2020.04.002.

　　【12】范静波.商业秘密侵权认定的审理思路及审查要点[DB/OL].上海高院微信公众号,(2023-12-11) [2024-04-28].

　　【13】（2022）最高法知民终816号侵害技术秘密纠纷民事二审判决书

　　【14】（2000）知终字第3号侵犯商业秘密、财产损害赔偿纠纷民事二审判决书

　　【15】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条

　　【16】（2020）最高法知民终1667号侵害技术秘密纠纷民事二审判决书

　　【17】（2016）最高法民申第2161号侵害技术秘密纠纷民事裁定书

　　【18】徐卓斌.商业秘密权益的客体与侵权判定[J].中国应用法学,2022(05):209-220.

　　【19】乔桂明.国际金融学 第3版[M]. 苏州：苏州大学出版社,2017.02.264.

　　【20】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条

　　【21】贾媛媛. 集团公司的商业秘密保护要点实务解析[DB/OL].知产前沿微信公众号,(2024-04-12) [2024-04-28].