文/北京集佳知识产权代理有限公司 蒋静静

　　笔者在日常工作实践中发现，在分析案例的技术方案时，很多代理人经过充分的分析和思考后，能够提出一套逻辑自洽并且让客户信服的方案。然而，在与审查员的博弈中往往铩羽而归，然而又卷土重来。经过多番拉扯，审查员仍旧是不接受代理人的方案，从而导致案件被驳回。在这种情况下，即使仍旧认为当前的方案是非常合理的，代理人也必须做出改变。下面，以一个具体案例为例来进行阐述。

　　申请号为201780022440.9，发明名称为由膨胀珍珠岩构成的闭孔微球体作为填料制造铸造工业的模制体的应用的专利申请，其原始的权利要求1的内容如下：

　　一种由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体的应用，所述应用是将所述微球体用作填料来制造用于铸造工业的模制体。

　　从文字表述上来看，这个权利要求1的技术方案非常简明，其发明点就在于由膨胀珍珠岩所构成的闭孔微球体。笔者在收到审查员的第一次审查意见通知书后，并没有先阅读该审查意见，而是先充分研究本申请的技术方案。证实了本申请的核心技术方案就在于通过膨胀珍珠岩产生闭孔的微球体。并且，在本申请的背景技术中也充分列举了现有技术中所使用的开孔的膨胀珍珠岩的种种缺陷。随后，笔者开始阅读审查员的审查意见。

　　审查员在第一次审查意见通知书中，引用了两篇对比文件（分别是CN105414468A1、CN103889922A）来评价该申请的权利要求的创造性。审查员认为权利要求1和15相对于对比文件1不具有新颖性，权利要求2-14和16相对于对比文件1和对比文件2不具有创造性。

　　审查员在审查意见通知书指出，对比文件1公开了一种用于泵阀铸件的易剥离高透气复合改性水玻璃砂，其中使用了球形闭孔膨胀珍珠岩。

　　乍看之下，本申请的权利要求1中的全部技术特征确实被公开了。笔者随后去阅读了对比文件1。然而，对比文件1除了公开了“球形闭孔膨胀珍珠岩”这一术语外，并未公开关于该术语的其他细节。对比文件1仅仅公开了球形闭孔珍珠岩可有效地提高型砂中所加入的负离子石粉能改善型砂的塑性和透气性。于是，笔者考虑该术语是否是本领域技术人员所公知的？秉持怀疑，笔者进行了相应的检索。结果检索到了如下文献：陈世富等的《球形闭孔膨胀珍珠岩的制造方法（Ⅱ）——球形闭孔膨胀珍珠岩的膨胀工艺研究》，信阳师范学院学报（自然科学版），第13卷，第2期，2000年4月。

　　在该文献中公开了对球形闭孔膨胀珍珠岩的结构的描述，球形闭孔膨胀珍珠岩外形平滑，连续，或近似球形，内部空心，为闭孔结构。由此可见，该文献中明确公开了球形结构的内部中是空心的。

　　然而，在本申请中，技术特征“由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体”与传统的球形闭孔膨胀珍珠岩具有不同的结构。由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体由具有闭合的空腔的球体构成，其中空腔不经由通道或开口彼此连接，其中在微球体的内部具有由各个孔的壁形成的结构。也就是说，现有技术中的球形闭孔珍珠岩是具有中空的大空腔的球体，而本申请的由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体是在内部具有多个独立的小空腔，这些小空腔通过壁分开并且彼此间是不连通的。

　　鉴于对比文件1完全未提及球形闭孔膨胀珍珠岩的结构，笔者有理由认为在对比文件1中所公开的球形闭孔珍珠岩即现有技术中一般意义上的球形闭孔膨胀珍珠岩，也就是说，具有笔者所检索到的这篇文献中所公开的结构。

　　随后，笔者又阅读了对比文件2。

　　对比文件2公开了一种用于矿物材料的闭孔膨胀的方法。在对比文件2 中公开了矿物材料能够是珍珠岩。然而，对比文件2也没有公开膨胀颗粒的内部结构。再者，对比文件2公开膨胀过程本身发生在竖直的井式立炉中，珍珠岩从上方进给到竖直立炉中，沿着下落部分穿过位于炉的炉身中的彼此在竖直方向上分开的多个加热段下落，从而在临界温度下，砂粒表面塑化并且砂粒膨胀。

　　笔者发现，在笔者所检索的该篇文献中，公开了球形闭孔珍珠岩的膨胀工艺，矿砂经给料系统进入炉管内，矿砂在炉内为自由落体式从上而下，炉子的温度设定为不同的温区。除了在对比文件2中使用了推进剂外，这与在对比文件2中所公开的方法完全一致。

　　在对比文件2中，推进剂的技术目的在于，可以以受控的方式设定膨胀颗粒的封闭表面，使得膨胀颗粒不呈现任何吸湿性或者几乎没有吸湿性。由此可见，使用推进剂与膨胀珍珠岩的内部结构毫无关系。因此，笔者很有信心地推断对比文件2中的闭孔膨胀珍珠岩也是现有技术中限定的，外形平滑，连续，或近似球形，内部空心的闭孔膨胀珍珠岩。在本申请中，由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体能够提供更高的稳定性。而对比文件2并不关注矿物材料经膨胀后的内部结构以及其稳定性，其技术目的是以受控的方式设定膨胀颗粒的封闭表面，使得膨胀颗粒不呈现任何吸湿性或者几乎没有吸湿性。

　　通过上述分析，笔者向客户提供了一套修改建议以及相应的争辩理由。客户回信表示非常满意笔者所提供的建议，并且希望笔者能够将答复中国专利审查局的答复意见翻译成英文，以便客户在答复其他局的审查意见时使用。

　　有了客户的充分肯定，笔者的信心又提升了不少。然而，让笔者意外的是，审查员并不接受笔者的意见，并且在其所下发的第二次审查意见通知书中指出，笔者所引用的文献并不能代表所有的现有技术。审查员同样引用了两篇文献《选矿工程师手册》，孙传尧，第664页，冶金工业出版社，2015年3月第1版本以及“玻化微珠与闭孔膨胀珍珠岩的性能比较”，杨晓华等，新型建筑材料，2009年第4期，来证明闭孔膨胀珍珠岩内部保持多孔，具有蜂窝状结构。

　　笔者在将审查员的意见转达给客户后，客户仍旧认为本申请中的膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体与审查员所引用的文献中的闭孔膨胀珍珠岩不同。并且客户还提供了两篇证据作为证明。然而，在笔者提交了对第二次审查意见通知书的答复后，审查员发出了驳回决定。

　　事实上，笔者和客户在答复这两次审查意见通知书的过程中，都为继续就本申请的由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体与对比文件中的闭孔珍珠岩在结构上不同进行了大量的检索，举证和论述。同时，客户心里也很明白，本申请的发明点即在于由膨胀珍珠岩构成的闭孔的微球体，所以一直坚持就该技术特征进行论述。此时，如果放弃这个争辩理由，沉没成本非常高，就这个理由继续争辩，经过复审委合议，未必没有机会。然而，笔者在阅读审查员的驳回决定时，已经深切地感受到，不寻找另外的切入点，本案将难以获得授权。于是，笔者决定重新梳理一遍本案的方案，看看是否能寻找到新的切入点。

　　确实，如客户所暗示的那样，本申请的所有有利的技术效果均围绕闭孔的珍珠岩微球体展开，如果其结构被认为已被对比文件公开的话，进一步限定其他技术特征，例如粒度、颗粒强度等很容易被审查员以该技术特征可根据具体需要来选择而拒绝。

　　行至此时，似乎除了“一条道走到黑”外，没有别的选择了。然而，笔者还是从对比文件1的一个很小的细节中获得了灵感。在对比文件1中，提及闭孔膨胀珍珠岩的粒度时，所使用的单位是目，而在本申请中，关于粒度所使用的单位是微米。笔者注意到，在第一次、第二次审查意见通知书以及驳回决定中，审查员并没有注意到这两个单位的不同，仅仅是简单地认为这两个单位等价。

　　通过换算，对比文件1中公开的球形闭孔膨胀珍珠岩100-120目即为120微米至150微米。虽然，这两个单位并不等价，然而换算后对比文件1所公开的粒度范围还是落入本申请的粒度100微米至400微米的范围内。但是，笔者在检索这两个单位有何种不同时注意到，用目数来确定粒度，是因为使用了筛网来进行筛分。根据公知常识，目数的大小决定了筛网孔径的大小，而筛网孔径的大小决定了所筛过的筛粉体的最大颗粒Dmax。因此，120目的筛粉体完全有可能非常细，比如在10微米以下，也完全有可能是20微米、50微米。因为，120目的筛网的孔径是124微米左右。这就表示，在对比文件1中所公开的100至120目的闭孔膨胀珍珠岩中，细粉超标严重。因此，用目数来衡量筛粉体的颗粒大小是并不严格的。此外，本申请除了100微米至400微米这个大的范围外，同样记载了200微米至250微米这个小的粒度范围。于是，笔者寄希望于将本申请带到“选择发明”的道路上。如果从“选择发明”着手，那么就必须说明从一个大的范围中选择出一个小的范围具有何种意料不到的技术效果。

　　正如笔者在上文中所提及的那样，本申请的说明书中所记载的所有有利的技术效果均围绕“闭孔”这个技术特征展开。因此，并没有详细说明选择200微米至250微米的粒度范围具有何种效果。由此看来，这条路似乎又走不通了。但是，笔者经过思考后，发现，在本申请中，200微米至250微米限定的是粒度d50的范围。众所周知，在超过50%的粒度都出于相似的范围中时，这些粒子是相对均匀的。而颗粒均匀对于铸造显然是起到有利的技术效果地。可以看到，虽然本申请的说明书里并没有明确地说明这一点，但是这种技术效果是不言而喻的。

　　现在回到对比文件1。从对比文件1中所公开的100至120目的闭孔膨胀珍珠岩中不能通过简单的换算得出所述闭孔膨胀珍珠岩的粒径在120-150微米。只能判断出其最大粒径不超过150微米。而通过d10，d50，d90的标准测量粒径能够准确得出粒径在特定范围中的颗粒在总颗粒中的实际占比。也就是说，在对比文件1中，之所以以目数来衡量的闭孔膨胀珍珠岩的粒径，是因为实际上并不关注粒径在特定范围中的颗粒在总颗粒中的占比。也就是说，在对比文件1中，完全没有意识到均匀的颗粒粒度有利于铸造。对比文件1也完全没有给出启示调整闭孔膨胀珍珠岩的粒度分布对于铸造模制体是有利的。再者，在对比文件1中所公开的颗粒的最大粒径都明显小于本申请中的200微米至250微米的d50粒径（50%的颗粒在这种粒径）的情况下，对比文件1中所公开的膨胀珍珠岩即使在其表面是闭合的情况下也与本申请中的闭孔膨胀珍珠岩具有完全不同的粒度。在本申请中，具有这种粒度的闭孔膨胀珍珠岩对于制造铸造工业的模制体是特别有利的。显然，在本申请中，关于粒径在特定范围中的颗粒在总颗粒中的占比，这更保证了颗粒的均匀性从而有利于铸造。

　　再看对比文件2。在对比文件2中公开了砂粒在膨胀之前就已经达到500微米的粒度。显然，在砂粒膨胀之后其粒度远远超过500微米。这完全不同于本申请中的粒度。

　　通过上述分析，笔者认为这是一套可行的方案。此时，应该坚决放弃“一条道走到黑”，而是转入这个新的切入点。

　　果不其然，在笔者提交了复审请求后，前置审查员撤销了驳回决定，并且在不久后即授予了本申请专利权。

　　笔者之所以以这个案例为例，正是因为这个案例中涉及了代理人、客户和审查员三方的博弈。诚然，代理人应当首先以客户的意见为导向，进行相应的完善和补充。可是在客户的意见“完全撞枪口”的情况下，应当果决地放弃这条路线，不要怕难不要怕累，穷尽细节寻找新的思路。很多时候，对于案件的分析正引证那句诗：行至水穷处，坐看云起时。