文/北京市集佳律师事务所 于非凡

　　一、问题的提出

　　专利权是人为拟制并且进行制度设计的权利，其目的在于通过保护专利权人利益的方式来促进发明创造。众所周知，由于认知的局限性以及行政效率的考量，世界各国均不能够保证被授予专利权的专利都实际满足授予专利权的各项要求（即，都应当被授予专利权）。按照《专利法》【1】以及《专利审查指南》的规定，为了平衡专利权人的权利与公众利益，专利无效程序是国务院专利行政部门针对已经授权的专利设立的“挑战”程序。在专利无效程序中，国务院专利行政部门审查无效宣告请求人（简称“请求人”）所提供的证据和理由而作出无效宣告请求审查决定书。在无效决定中，专利行政部门可以宣告专利权全部/部分无效或者维持专利权有效，被宣告无效的专利视为自始不存在。

　　如果对无效决定不服，现有的救济方式包括两个方面：一方面，专利权人或请求人均可以在收到无效决定的三个月内向北京知识产权法院提起行政诉讼，以国务院专利行政部门作为被告，另一方作为第三人参与诉讼；另一方面，任何单位或个人可以发起新一轮的无效宣告请求，这也相当于是对上一次无效决定的一种救济。但是，根据《专利审查指南》规定，出于程序节约与公信力的考虑，新一轮的无效宣告请求中的无效理由和证据必须受到“一事不再理”原则的限制，即对于相同专利以相同的证据和理由再一次提出无效宣告请求的，国务院专利行政部门不予受理。

　　笔者认为，当前的法律规定以及实务中，专利无效程序中权利救济的途径并不是足够和充分的，具体体现在以下三个方面。

　　在无效程序中，案外人无法主张权利

　　如上所述，对无效决定不服提起行政诉讼的适格主体只能是请求人或者专利权人。然而，专利权具有对世的效力，无效决定的效力并非仅对抗于先前的请求人，前一轮的无效决定很可能将直接影响案外人的利益，而在这种情况下案外人并不能直接针对无效决定进行任何救济。如果案外人对于无效决定不服，只能发起新一轮的无效。而此时前一轮的无效决定有可能在法律意义上已经生效，后续的请求人不得不受到前面的生效决定的制约，但是实际上后续的请求人对前面的生效决定中的认定有可能是不服的，但是后续的请求人并非提起行政诉讼的适格主体，在当前的法律框架下实际上无法提出任何意见。法谚有曰：“没有救济就没有权利”，案外人在此无效程序中没有救济途径，因此其无法主张权利，案外人的权利在无效程序中不当地受到了减损。

　　举例而言，在药品专利链接制度中，根据《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第十一条规定，仿制药企可以去挑战原研药的专利，第一个挑战成功的仿制药将会有市场独占期的奖励【2】。这可能导致有的仿制药企为了抢占先机，尽可能早地提起无效宣告请求。此时，显然，第一次无效请求中对于权利要求的解释将直接影响涉案专利在后续的无效程序中的新颖性/创造性判断，以及在侵权判定中专利权的保护范围。在此，其他仿制药企表面上是此次无效程序的“案外人”，实际上却是利益相关方，其权益将直接受到第一次无效决定的影响。然而在当前的法律框架中，这些“案外人”却没有针对第一次无效决定的任何救济途径。

　　“一事不再理”的范围模糊

　　《专利审查指南》所依据的“一事不再理”规则，其法律依据来源于《专利法实施细则》第六十六条第二款，该款实际上只规定了对于与已经作出的无效决定持相同证据和理由的无效宣告请求不予受理【3】。然而，无效决定的法律效力并不仅仅及于证据和理由的审查，权利要求本身是一种纯文字的表述，由于文字本身的局限性，界定权利要求的保护范围的过程中不可避免地要对文字进行理解和解释，对权利要求的解释在专利的确权以及维权中都起着核心与基础的作用，对于新颖性/创造性/清楚/说明书支持等无效理由进行审查的前提都是对权利要求进行解释。针对先前的无效决定中对权利要求的解释，是否应适用一事不再理原则？即在下一轮的无效程序中，先前生效的无效决定中对权利要求的解释是否具有当然的法律效力？能否重新审查该解释的正确性？答案是模糊的。这种模糊性不可避免地破坏了无效决定的权威性以及权利的确定性。

　　对于生效无效决定缺乏纠正机制

　　一方面，“人非圣贤，孰能无过”，在无效程序中，由于各种主客观因素的影响，最终无效决定中的认定仍然有可能存在错误或者偏差。另一方面，法律实践本身也处在不断的变化之中，这可能导致先前无效决定中的认定在后面看来已经不再恰当，此时后续的无效决定可能实质性地与先前的无效决定相抵触。换言之，在某些情况下，可能存在对已经生效的无效决定进行撤销或者修正的需求。然而，在当前的法律框架下，对某个已经生效的无效决定进行撤销或者修正尚缺乏法律依据，即缺乏类似于司法救济中对于已经生效的判决、裁定等的审判监督程序。

　　上述缺陷导致了实务中的一种现象：在后续的无效程序中，从请求人的角度，如果认为之前的证据和理由是合理的，请求人常常会重新组合一个不重要的证据，相当于在程序上换一个证据组合，但实体上主要还是基于原来的证据组合，借此绕过“一事不再理”的程序制约；而从审查员的角度，如果认为先前的无效决定不尽正确，则常常选择视而不见，对先前的无效决定不置可否，通过“兜圈子”迂回的方式来间接地承认这种证据和理由的合理性。这样的制度设计上难言顺畅与完善。

　　此外，如果后一轮的无效审查实质上推翻了之前的认定，但是前一轮生效的决定又无法撤销，就会导致两个法律意义上生效的、实质却前后矛盾的决定同时出现，损害无效决定的公信力。

　　二、问题的分析

　　产生上述问题的原因在于以下三个方面。

　　行政先决与司法救济的衔接

　　一方面，人民法院并不对专利的有效性进行审理。相反，人民法院通常遵循“专利权有效”原则【4】，即只要专利未被宣告无效，则在侵权纠纷中就应当认定专利权有效，宣告专利无效只能由国务院专利行政部门审查，此即专利权有效性的行政先决制度。另一方面，无效决定本质上是属于一种行政决定，此行政决定具有可诉性，请求人或者专利权人如果对无效决定不服可以提起行政诉讼。在提起行政诉讼的情况下，行政先决制度能够与司法救济顺利衔接；但是，如果请求人或者专利权人未提起行政诉讼，则不存在司法救济的可能性，无效决定生效，行政先决制度无法与司法救济衔接。

　　当事人处置原则与公众利益的矛盾

　　当前的无效程序以当事人处置原则为基础，以合议组依职权审查为例外和补充的框架【5】。通常情况下，请求人所考虑的是自身的利益而非公众利益。出于种种原因，例如达成和解、专利权人在无效程序中的意见陈述使得请求人的产品不落入权利要求的保护范围、考量成本和时间等，针对一个对于专利权人有利的无效决定，请求人并不是每次都积极地尝试救济。然而，专利权的效力是对世效力，实际上涉及到一般公众的利益（这也是《专利法》将任何单位或个人都确定为提起无效宣告请求的适格主体的原因），更加涉及到与涉案专利所保护的发明创造有直接商业联系的相关方的利益。举例而言，如果一项药品专利得以维持，则无疑对仿制药企设置了巨大的障碍，从而间接地提升了药品的价格，影响到一般公众的利益。无效程序中的当事人处置原则与专利权涉及的公众利益之间存在矛盾。

　　效率与实体公正的双重考量

　　法谚有云：迟到的正义非正义。借助于法律来实现正义的时效性是重要的，理应尽快定纷止争、维护合法权利，结束相关方的不安状态。进而，司法资源显然也是有限的，不可能将无限的资源投入到一个案件。而自然辩证法又告诉我们，对真理的追求是无穷无尽的。资源的效率与实体公正具有天然的矛盾性，不得不进行折衷。

　　三、问题的解决

　　针对上述问题，笔者尝试从制度设计的角度提出一些可能改进的方向。

　　案外人主张权利

　　《民事诉讼法》中规定了有独立请求权的“第三人”有权提起诉讼，而无独立请求权的“第三人”可以参与诉讼，以及这两种“第三人”在一定条件下对于生效的判决、裁定等可以提起第三人撤销之诉【6】。《行政诉讼法》中也规定了“第三人”的参与诉讼以及上诉的制度【7】。虽然《民事诉讼法》《行政诉讼法》中“第三人”的概念与专利无效程序中的“案外人”并非毫无二致，但如前所述，专利权具有对世效力，没有任何单位或个人能够真正置身“案外”，一般公众都是专利权的“第三人”。因此，从制度设计上来说，设立针对生效无效决定的“案外人”撤销之诉，或者针对作出的无效决定为“案外人”设立独立的诉权，有一定的合理性，这可以赋予“案外人”相对独立的诉讼地位与司法救济途径。

　　生效无效决定的撤销制度

　　生效无效决定的撤销制度，实质上是对于生效无效决定的“监督”程序。如前所述，在目前的法律实践中，修改或者推翻生效的无效决定没有法律上的依据。据此，可以考虑下面的制度创新：从行政路径上来说，无效决定本身是一种行政行为，可以通过向国务院专利行政部门提起行政复议或者申诉的方式，来请求国务院专利行政部门重新作出决定；从司法路径上来说，可以通过向人民法院或者人民检察院提起申诉的方式，来请求人民法院对无效决定是否合法进行审理，从而撤销原先已经生效的错误决定，并且要求国务院专利行政部门重新作出决定，由此实现对生效无效决定的行政监督救济或者审判监督救济。

　　法院对“一事不再理”的实体审理

　　如果考虑立足于当前的法律实践，以变更较小的方式来解决问题，笔者建议：对于不服“一事不再理”的诉由，不仅仅赋予人民法院审理“一事不再理”的程序是否合法的职权，同时赋予人民法院审理实体是否合法的职权。

　　具体而言，设想这样的场景：在第一次无效程序的无效决定生效（例如，维持专利权有效）之后，在后请求人仍然以相同的证据和理由提起无效宣告请求；在国务院专利行政部门以“一事不再理”为由不予受理之后，在后请求人对“不予受理”的决定不服而向人民法院起诉。在此情况下，可对人民法院的职权进行如下变更：人民法院不仅仅审理“不予受理”的决定是否合法，也有职权审理此证据和理由究竟能否成立，即第一次无效程序的无效决定是否合法；如果认定第一次无效程序的无效决定违法，即此证据和理由能够成立而专利权应当被依法无效，则人民法院能够撤销原先已经生效的错误决定，并且判令国务院专利行政部门重新作出决定，由此通过对“一事不再理”的审理，实质上对先前生效的无效决定进行“审判监督”。

　　总结而言，在目前的无效程序以及后续关联的司法程序中，专利权人处于相对有利的位置，一方面其几乎不需要承担举证责任，另一方面其也不会被排除在程序之外，而可以充分地主张和救济自己的权利。然而，在后的请求人可能由于先前请求人的无效请求而面临不必要的约束或障碍，承担了过多的负担，且有时难以主张和救济自己的权利。据此，“案外人”的参与、生效无效决定的撤销以及法院对“一事不再理”的实体审理，是笔者建议采用的解决方案。

　　注释：

　　【1】文中所提及的各项法律或规定，除非特别说明，均指现行施行的法律或规定。

　　【2】药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）第十一条：“对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药，给予市场独占期。国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起12个月内不再批准同品种仿制药上市，共同挑战专利成功的除外。市场独占期限不超过被挑战药品的原专利权期限。市场独占期内国家药品审评机构不停止技术审评。对技术审评通过的化学仿制药注册申请，待市场独占期到期前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节。挑战专利成功是指化学仿制药申请人提交四类声明，且根据其提出的宣告专利权无效请求，相关专利权被宣告无效，因而使仿制药可获批上市。”

　　【3】《专利法实施细则》第66条第2款：“在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。”

　　【4】参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》。

　　【5】参见《专利审查指南》第四部分第三章第2节以及第4节。

　　【6】参见《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第五十九条。

　　【7】参见《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）第二十九条。