文/北京集佳知识产权代理有限公司 杜燕霞

　　不使用撤销制度是商标法中非常重要的一项制度。其目的是促进商标使用、避免商标闲置。理论上，撤销【1】是否成立，取决于被撤销商标是否有使用的事实【2】。证明该事实的证据，可以是商标注册人提供的商标使用的证据，也可以是撤销申请人提供的商标未使用的证据。我国大陆地区的法律和实践将以上事实的举证责任分配给了商标注册人【3】，即由商标注册人提交商标使用的证据，若商标注册人未能提交使用证据的，则承担其商标被撤销的不利后果。

　　大陆地区为何采用上述的举证责任分配方式呢？这主要是从社会效率的角度考虑。商标未使用是一个消极事实，证明一个消极事实难度大、成本高，不符合效率原则。特别在我国，国土幅员辽阔，穷尽每个省、市、县、村调查取证商标是否使用并不现实，即使有此调查结果，可信度也仍然存疑。因此，由商标注册人来提交使用证据，符合我国国情。然而，换个角度，对于商标注册人而言，这样的规定合理吗？若注册人确实没有使用被撤销商标，那么其因未能提交使用证据而导致商标被撤销，也算是实现了撤销制度的设置目的。但对于确已将商标投入商业使用的注册人而言，其需要收集证据、委托代理、支付费用来证明自己的商标有使用情况，这无异于一场“飞来横祸”。提交证据后，商标注册人并不会因此而额外“获利”，而仅是维持了其原有商标的注册。此外，还有一个不可忽略的问题，就是商标撤销通知送达的风险。商标注册人可能因未收到或者及时收到撤销通知，而丧失提交使用证据的机会，从而直接导致其商标注册失效。如此来看，我国大陆地区的举证责任分配方式对商标注册人来讲有失公平。

　　法制追求的是公平与效率的平衡。若将商标使用的举证责任给撤销申请人，是实现了公平，但不顾效率和社会效果；若将商标使用的举证责任给商标权人，是追求了了效率，却有失公平。那么，应该如何实现二者的平衡呢？我国香港、澳门、台湾三地作为独立的法域，又是怎么做的呢？本文将从法律和实践角度来分别给予介绍，并希望通过对比，可以发现更科学、可取的解决方案。

　　一、香港地区

　　关于香港地区商标不使用撤销的规定，参见香港《商标条例》第52条（2）（a）【4】，即，在连续至少三年的一段时间内，商标注册人本人未使用，亦未授权他人使用商标的，则商标将被撤销。对于不使用撤销的举证责任分配，首先，依据香港《商标条例》第79条“注册纪录册是表面证据【5】”及第80条“注册是有效性的表面证据【6】”，商标注册人是商标的合法权利人，以此确认了商标注册人身份的合法性。若需要对抗或推翻该“表面证据”，则撤销申请人需要提供足够的证据。此外，依据香港《商标规则》36（2）【7】，撤销申请人需要在提交撤销申请的同时一并提交初步证据，证明商标未投入商业使用。该规则确认了《商标条例》第79条和第80条的规定，即商标注册人作为商标权人的初步证据，撤销申请人需要提交证据，否则其撤销请求不被接受。那么，是否由撤销申请人承担全部的举证责任呢？答案是否定的。根据香港《商标条例》第82条（1）【8】规定，对于商标使用的问题，商标注册人负有证明有关使用的举证责任。也就是说，当撤销申请人的未使用证据被接受的情况下，商标使用的举证责任转给商标注册人，最终由商标注册人来承担未能证明商标使用则商标将被撤销的不利后果。

　　在香港地区，商标撤销的举证责任由商标撤销申请人和商标注册人共同承担，二者责任分配的方式是：由撤销申请人初步举证，证明撤销商标有较大可能未投入使用，则撤销申请人就完成了其举证责任。之后，举证责任转移给商标注册人，由商标注册人证明其商标已投入使用。若撤销申请人的证据不能证明撤销商标大概率未使用的，则该撤销请求不会被接受。

　　以紫光集团有限公司于2019年12月18日对香港第303760164号“UNIC”注册商标提出了不使用撤销申请为例，该撤销申请中提供的商标未使用的证据有：1.香港黄页和香港贸易发展局的检索记录，显示经检索商标注册人，未搜索到任何信息；2.在香港公司注册署数据库中检索商标注册人信息，发现商标注册人对应的中文名称，将该中文名称在香港贸易发展局网站上进行搜索，未发现任何信息；3.实地走访商标注册人的注册地，发现该注册地为负责公司设立的代理机构的地址。经与该地址的工作人员沟通，注册人在该地址无任何人员办公以及经营活动。香港知识产权署收到撤销申请后，受理了紫光集团的撤销申请，通知商标注册人进行撤销答辩。注册人未在规定时间内进行撤销答辩。香港审查员对以上撤销案件进行了审查，在明确撤销周期、举证责任后，审查员对撤销证据进行了一一分析。经审查，审查员认为，撤销申请人的证据，仅能够证明商标注册人在香港没有实际经营地，并不能直接证明撤销商标未使用，因此认为撤销申请人未完成商标未使用的举证责任，从而裁定撤销失败。

　　由以上案例可以看出，香港地区的不使用撤销中，撤销申请人的举证责任需要针对商标是否投入市场使用来进行举证，若仅是证明注册人在香港无经营场所的，不构成商标未使用的直接证据，不足以证明商标无使用行为。本案中，商标注册人虽然可能在香港无实体的经营场所，但可能从事网络销售。此外，若商标注册人在香港进行商标使用而没有物质条件的，也可能授权他人使用。因此，商标未使用证据需要直接围绕商标使用来进行调查。常见的调查方式有网络调查（调查商标是否有使用记录）、实地走访（通过走访实体查看商标是否有使用）、调查问卷等。其中，调查问卷是目前香港官方较能接受的商标未使用证据。当然，问卷需要有足够的样本数量，且问卷内容设置需要科学、合理，具有足够的证明力。

　　综上，香港地区采取公平兼顾效率的原则来分配举证责任。出于公平考虑，撤销申请人需要提供足够的证据来证明撤销商标有较大可能性未使用。若撤销申请人提供的证据不足的，则即使商标注册人不予答辩，撤销请求也不会被核准。若撤销申请人提供了足够证据证明商标未使用的，则举证责任转移至注册人，由注册人证明其商标有使用。香港的举证责任分配体现了足够的智慧。

　　二、澳门地区

　　澳门地区的商标不使用撤销制度，由澳门《工业产权法律制度》第231条规定，即“连续三年未认真使用的商标，则商标之注册将失效，但有合理理由者除外”。关于不使用撤销的举证责任，澳门法律规定由商标注册人来承担。澳门《工业产权法律制度》第232条第5款规定：“注册权利人或倘有之获其许可之人，须负责证明商标之使用，否则推定该商标未被使用。”即，撤销申请人无须提交未使用证据，且商标注册人在未提交使用证据的情形下，视为其注册商标未被使用，该商标将被撤销。

　　澳门地区关于商标不使用撤销举证责任的规定，与大陆基本相同，即遵循效率原则，由商标注册人来证明商标有使用。此外，澳门地区要求商标的使用应是“认真的使用”，即具体的、重复性的、公开的、在本地产品或者服务市场范围内表现出的使用行为。若是单纯象征性的、偶发性的或者数量微不足道的使用，不构成使用，不能维持撤销商标的注册。

　　以“LANDMARK”商标案为例【9】。香港置业有限公司是一家总部设于香港的公司。几经周折，其于第42类上的服务商标“LANDMARK”于2008年在澳门获准注册（注册号：第12115）。澳门旅游娱乐股份有限公司等四家公司于2012年3月21日对上述商标提出不使用撤销申请。2012年7月3日，澳门经济局（现已改名为“澳门经济及科技发展局”）知识产权厅厅长作出批示，以香港置业有限公司连续三年未认真使用商标为由，宣告第12115号“LANDMARK”商标注册失效。

　　在本案的撤销答辩中，商标注册人递交了商标的使用证据及商标未大规模使用的合理理由。其中，使用证据是被撤销商标在澳门“一号广场”为香港的置地东方文华酒店作宣传的广告。未大规模使用的理由是：鉴于澳门大部分的消费者都以中文作为母语，因此注册人希望能将“LANDMARK”商标与中文商标“置地”放在一起使用，但由于其所申请的“置地”(申请编号12112)和“香港置地”(申请编号15327)两个中文商标尚未注册，有关申请仍处于司法诉讼阶段，因此导致其一直无法在澳门大规模使用“LANDMARK”商标。

　　以上证据未得到审查员的支持。审查员认为“一号广场”为香港置地东方文华酒店所作的宣传，不能被认为是在澳门认真使用商标“LANDMARK”的行为。首先，酒店服务并不在第42类服务的范围之内；其次，该酒店在香港的商标也不是“LANDMARK”。此外，未大规模使用是商标注册人的主观选择，并不是客观条件所限，不构成未使用的合理理由。商标注册人对以上撤销决定不服，提起一审和二审诉讼，均败诉。

　　从以上案例中不难看出，与大陆制度相同，澳门地区从效率角度出发，将商标使用的举证责任施加于商标注册人。若注册人未能证明商标有使用的，则其商标将被撤销。

　　三、台湾地区

　　我国台湾地区的商标不使用撤销制度，规定于台湾地区《商标法》第63条第二款，即：“商标注册后有下列情形之一，商标专责机关应依职权或据申请废止其注册：无正当事由迄未使用或继续停止使用已满三年者。但被授权人有使用者，不在此限。”关于商标不使用撤销的举证责任，台湾《商标法》第 65 条【10】规定，撤销申请人需要举证证明撤销商标未进行商业使用。若证据不足的，则撤销申请将被驳回。若撤销申请人提交的证据，足以使审查员怀疑商标已经有连续三年未使用情形的，则审查员将不使用撤销通知商标注册人，由商标注册人提供使用证据。若商标注册人逾期未提交使用证据的，则其商标将被撤销。

　　以“小天才Okidscan”商标案为例。2021年4月20日，广东小天才科技有限公司针对利品国际有限公司在台湾第41类注册的第01558769号“小天才Okidscan”商标提出连续三年未使用撤销申请。撤销申请人提供的一组未使用证据有：1.实地走访商标注册人地址，未发现商标注册人在该地营业，且该地已经成为其他经营主体的地址；2.经查询台湾工商登记数据，发现注册人已经在2014年登记解散；3.经谷歌检索“小天才Okidscan”关键词，发现“小天才Okidscan全脑智能检测”“小天才全脑智能检测”等相关网页，第一个网页显示“最新活动”只更新至2012年9月4日，且预约检测的在线预约功能未开放，第二个网页的粉丝专页建立日期为2012年4月23日，最后活跃日期是2013年6月18日，尽管前述两个网页目前仍可浏览，但已经没有相关人员可以互动；4.进一步通过YAHOO奇摩拍卖、露天拍卖、虾皮购物等网站查询，亦未发现撤销商标的任何使用记录。

　　经审查以上证据，审查员已怀疑该商标已连续三年未使用，因此通知商标注册人。注册人逾期未提交使用证据，因此该商标被予废止。

　　台湾地区与香港地区相似，其商标不使用撤销制度均兼顾了公平和效率原则。同时，台湾地区对于撤销申请人的举证责任提出了更加明确、具体的规定，即要求未使用证据可以使审查员产生商标未使用的合理怀疑。若撤销申请人完成该举证责任的，则审查员将撤销申请通知于商标注册人；若撤销申请人未实现上述该举证责任的，则其撤销申请将被驳回。

　　四、结语

　　商标的本质是用以区分商品来源的标识。这一本质只有通过使用方得以实现。因此，使用之于商标，就像流通之于货币，前者是后者价值的重要实现方式。不使用撤销作为使用制度的核心制度，其产生的社会效果不容忽视。尽管我国大陆地区采用的商标注册人完全承担举证责任的制度设置符合国情，但也应考虑为商标注册人提供一定的弥补方案，例如，撤销失败后，由撤销申请人向商标注册人承担一定的经济赔偿，亦或在一次撤销申请失败的三年内，对被申请商标的注册人免除提交使用证据的责任等。

　　注释：

　　【1】本文所述“撤销”均为不使用撤销，基于其他理由的撤销，本文不予讨论。

　　【2】对于存在合理理由而未进行使用的情形，本文不予讨论。

　　【3】《商标审查及审理标准》5.3.4 系争商标不存在连续三年不使用情形的举证责任由系争商标注册人承担。

　　【4】“商标的注册可基于以下任何理由而遭撤销 ——(a)该商标是就某些货品或服务注册，但在一段至少3年的连续期间内，该商标的拥有人没有在香港真正地就该等货品或服务而使用该商标，而该商标亦没有在该拥有人的同意下在香港真正地就该等货品或服务而使用，且并没有能成立的理由(例如有对该商标所保护的货品或服务施加入口限制或其他政府规定)不予使用。”

　　【5】《商标条例》第79条（1）。

　　【6】《商标条例》第80条。

　　【7】申请须连同述明申请理由的陈述以及支持该项申请的证据一并提交。

　　【8】在民事法律程序中证明商标的使用的举证责任(1)如在注册商标的拥有人属一方的根据本条例进行的民事法律程序中，出现注册商标曾作何种使用的问题，则该拥有人须负上证明有关使用的举证责任。

　　【9】参阅中级法院第39/2014号案的合议庭裁判。

　　【10】“商标专责机关应将废止申请之情事通知商标权人，并限期答辩；商标权人提出答辩书者，商标专责机关应将答辩书送达申请人限期陈述意见。但申请人之申请无具体事证或其主张显无理由者，得径为驳回。第六十三条第一项第二款规定情形，其答辩通知经送达者，商标权人应证明其有使用之事实；届期未答辩者，得径行废止其注册。”