文/北京市集佳知识产权代理有限公司 薛明华

　　商标法第15条第2款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”

　　商标法第32条后半段规定：“申请商标……，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

　　商标法第15条第2款与第32条后半段抢注体现的均是对他人在先使用而未注册商标的保护，目的都在于遏制恶意抢注行为，因此两者存在一定程度上的竞合适用情形。那么，在抢注案件中，如果权利人同时援引15条第2款、32条抢注，两者是否有适用先后顺序？或是同时适用？在具体的个案审理中可能会出现审查标准的无序和混乱，法律适用的不统一。为厘清两条款的关系，本文就两条款的适用问题略做探讨。

　　（一）适用的前提不同

　　商标法第15条第2款的适用前提强调的是基于恶意的“知悉”，这种知悉是建立在申请人与在先使用人具有“特定关系”的基础上，“特定关系”指除15条第1款规定的代理关系、代表关系之外的合同、业务往来或者其他关系。其中“其他关系”是一个宽泛性的概念，并无明确限定，但从15条第2款的立法本意上来看，这种关系应是申请人与在先使用人具有的一种直接联系，能根据这种直接关系推断出申请人对在先使用人商标的知悉。

　　商标法第32条抢注的适用前提无此要求，其不要求申请人与他人具有特定关系。

　　（二）对未注册商标的“使用”要求不同

　　商标法第15条第2款仅要求他人的未注册商标“在先使用”，这种“在先使用”并不局限于中国大陆地区，而只要能为恶意抢注人知晓的使用即可。

　　商标法第32条的抢注则要求未注册商标“在先使用并具有一定影响”，使用的地域范围原则上仅限中国大陆地区，因为在先使用只有属于在中国大陆市场中的销售或商业推广行为，才可能产生商标法意义上的“一定影响”。但对“一定影响”的理解不可机械的认为每一个案件中未注册商标的使用必须达到某一特定的程度和规模，而是在具体个案中未注册商标的使用足以推定恶意抢注人应当知悉该商标。“一定影响”作为一个相对概念，不宜要求过高或绝对化，而应当根据案件的实际情况，采用相对化的认定标准，在个案中具体衡量，在相关行业或一定地域范围，为该领域的相关公众知晓即可，而无需要求较大范围内相关公众普遍知晓。

　　（三）对“恶意”的判定不同

　　商标法第15条第2款中已明确规定，申请人对该他人商标应是“明知”的，对恶意证据较为直接。

　　商标法第32条抢注对恶意的判定则是“明知”或“应知”，倾向于通过一定影响从而推定申请人应知晓他人未注册商标，《商标审理标准》对恶意的判定给出了以下参考因素：（1）系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系；（2）系争商标申请人与在先使用人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围；（3）系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标；（4）系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系；（5）系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；(6)他人商标具有较强独创性；(7)其他可以认定为恶意的情形。

　 在抢注案件中，在此就申请人同时主张适用商标法第15条第2款和商标法第32条抢注举一案例:商标评审委员会在《关于第92821273号“3LT及图”商标异议复审裁定书》中，认为申请人提交的发票、海运提单、往来信件、银行对账单等能证明被申请人与申请人具有合同、业务往来关系，被申请人的行为构成商标法第15条第2款规定的情况。申请人提交的在案证据只能证明申请人商标在中国大陆地区在先使用，但不足以证明经使用已经有一定影响，被异议商标不构成对申请人商标的抢注，未构成《商标法》第32条所指之情形。

　 上述案例可以清晰地看出商标法第15条第2款与第32条抢注不同的适用要件。因此，笔者认为，虽然商标法第15条第2款与第32条抢注都是遏制恶意抢注可援引的条款，但由于保护的侧重点不同，适用要件也不相同，两者不存在适用先后顺序，可同时适用，抢注人的行为具体违反哪个条款，要结合具体案件事实综合考量和判定。