• 知识产权周讯第八十一期（2006.07.01-2006.07.07）

      知识产权要闻                                                      

      Red Hat收购JBoss后面临专利诉讼 可能遭遇禁止令

      Red Hat在收购开源软件公司JBoss几个星期后就遭到了与JBoss有关的专利诉讼。本周，位于马萨诸塞州的FireStar软件公司向得克萨斯州美国地区法院提出起诉，指控JBoss公司的Hibernate 3.0软件侵犯了其连接关系数据库与面向对象的软件的技术专利（6,101,502 号，名称为：Object model mapping and runtime engine for employing relational database with object oriented software)。
      Hibernate是一种用于Java的对象关系映射工具，是一种开发许可证的产品，也是JEMS（JBoss企业中间件软件系统）软件的一部分。
      在陪审团审理这个案子的过程中，FireStar软件公司点名要求被告JBoss、Red Hat和Red Hat的全资子公司DaVinci-Matterhorn赔偿损失并且禁止这些公司继续侵犯专利。
      Red Hat的代表称，公司正在通过适当的法律渠道来解决这个问题。Red Hat在今年4月宣布要以3.5亿美元收购JBoss公司的计划，并且在今年6月完成了这个收购交易。据这起诉讼的诉状称，FireStar在这笔收购交易完成之前的5月26日向JBoss公司发出了停止侵权的信函，然后在6月7日又向Red Hat发出了一封信函。
      由于该起诉讼要求陪审团审理，Red Hat将面临长期的法律斗争并且有可能遭遇禁止令。这两种情况都会使Red Hat花费大量费用。
      [公司简介]
      Red Hat专门致力开发开放原代码系统、应用软件和嵌入式作业系统及开发工具，更在有关产品上提供专业资询、技术支援、计划及实施和认证培训服务，红帽子产品已全面支持掌上电子设备，嵌入式电子硬件，以至个人电脑、工作站、伺服器和Mainframe级的伺服器。
      JBoss公司的Jboss是发展最为迅速的应用服务器。由于Jboss遵循商业友好的LGPL授权分发，并且由开源社区开发，这使得Jboss广为流行。

      SCO诉IBM侵权证据不足 法官驳回部分索赔要求

      7月3日消息，在SCO公司起诉IBM公司专利侵权诉案中，犹他州法官上个星期在地区法院发布的裁决文件中同意IBM有关限制SCO去年提出的指控范围的请求。美国地方法院法官认为SCO公司在举证说明IBM公司如何侵犯其专利权问题上缺乏足够的证据，已经驳回了SCO公司提出的200多项索赔要求。
      SCO在2003年首次对IBM提出起诉，声称IBM向Linux操作系统贡献的Unix代码是SCO拥有版权的。IBM否认其Linux工作侵犯了任何SCO的版权，并且对SCO的这些版权提出质疑。
      IBM公司已经向法院提出要求，申请在案件开庭审理之前撤销SCO公司提出的294项知识产权侵权索赔要求中的201项要求。在作了某些澄清之后，IBM公司继续要求撤销198项索赔要求。法官在上星期三撤销了其中一部分索赔要求，法官称，其原因主要是因为SCO公司没能够证明IBM公司的软件中的哪部分源代码侵犯了它的专利权。因为IBM公司在此之前提出预先排除SCO公司提出的索赔要求的动议，所以法官作出以上指示。
      SCO在声明中说，我们的法律团队正在评估法官的裁决并且不久将决定我们的下一个步骤。还有一些有关从Unix中窃取具体代码的指控没有包含在这次裁决中。这些指控将在2007年2月在法院进行争论。

      高通专利纠纷升级 德州仪器及Broadcom韩国递诉状

      韩国公平贸易委员会一位官员周一表示，德州仪器及Broadcom已向FTC提交申诉，指控高通在韩国调制解调器芯片市场压制竞争。该官员称，德州仪器和Broadcom提交申诉的时间是6月23日，但FTC在今年初收到两家韩国公司的类似申诉后，就已对高通展开了调查。
      在手机芯片市场，高通与自己最大的竞争对手德州仪器及最大客户诺基亚一向关系紧张。高通目前凭借专利技术垄断了CDMA市场。就使用范围而言，CDMA是仅次于GSM的第二大移动通信技术。韩国的移动服务主要采用的是CDMA技术，但是韩国两大手机制造商三星及LG却生产GSM手机供出口。
      近年来，高通与其他电信巨头频频因专利纠纷对簿公堂。去年10月，德州仪器与Broadcom就曾联合爱立信、诺基亚、松下、NEC等四大手机制造商，向欧盟相关机构起诉高通在手机芯片市场压制竞争。六家公司指控高通向购买其手机芯片组的生产商提供专利费优惠。不过分析人士认为，高通因诉讼而修改专利授权政策的可能性不大。
      高通对此的回应是，公司的专利授权方式已被业内广泛接受，这正好证明其行为的公正性。

      国内最大专利侵权赔偿案判决 专利企业一审获赔2980万元

      国内迄今最大一起专利侵权赔偿案产生——郑州市中级人民法院近日就郑州拓普轧制技术有限公司发明专利被侵权一案作出判决：郑州天宏泰隆冶金机械技术有限公司、胡玉秀、北京泰隆自动化设备有限公司立即停止侵犯郑州拓普轧制技术有限公司发明专利权行为。同时，北京泰隆自动化设备有限公司赔偿郑州拓普经济损失2980万元。据悉，这是迄今国内最大一起专利侵权赔偿案。
      据了解，郑州拓普轧制技术有限公司被侵权的发明专利是“一种轧辊小挠度、高刚度轧机”，专利号为ZL89101393.8。这项专利系郑州拓普轧制技术有限公司创办人郑红专、赵林珍夫妇多年研发而成。这项技术被国家技术鉴定为国内外独创、国际领先，其生产的产品精度与世界上所有同类型产品相比高出一个数量级。
      据赵林珍介绍，原为郑州拓普轧制技术有限公司副总经理的胡某，主管技术部和设备生产，掌握有拓普的详细技术资料。2001年底，就在拓普公司要签订保密协议的前，胡某不辞而别，离开郑州拓普公司后很快成立了郑州天宏泰隆公司。随后，胡某和他的郑州天宏泰隆公司利用其掌握的拓普专利技术，与北京泰隆公司共同为江苏一家企业制造1400ｍｍ12辊轧机，构成了对郑州拓普公司发明专利权的严重侵犯。此外，郑州天宏泰隆公司还与北京泰隆公司等共同制造1400ｍｍ12辊双机架可逆冷轧机对外销售。从2004年7月22日郑州拓普公司就郑州天宏泰隆公司、胡某、北京泰隆公司侵权向郑州市中级人民法院提起诉讼至今近两年时间，上述公司的侵权行为一直没有停止。

      唯冠国际宣布将斥资5800万元收购MAG等6个商标

      7月5日消息，唯冠国际公布斥资5800万元收购“MAG”、“MAG INNOVISION”等6个商标。被收购商标于今年5月底估值为7200万元，以商标名义销售的产品包括液晶体显示屏、计算机显示屏、VCD机、投影电视、计算机声器、液晶电视显示、电视机等相关配件及设备。
      唯冠国际控股有限公司是全球五大高性能显示设备制造商之一。该公司总部设在香港，是显示技术开发领域公认的领导厂商。唯冠国际通过全球的零售和商业渠道销售唯冠品牌显示器，同时还销售授权的其他品牌产品，如施乐，Sylvania和MAG Innovations。唯冠表示会将购入的品牌用于销售计算机显示屏产品方面，尤其是在中国内地销售CD2示屏及平面薄型电视，以提升市场占有率。

      立白3100万买来奥妮商标 使用权不清或引发纠纷

      今年4月，广州立白集团以3100万在公开拍卖中，夺得了被拍卖抵债的“奥妮”商标，并计划近期推出洗发水。但这一商标的使用权目前却引发了纠纷。
      近日，重庆奥妮的原合作方香港奥妮发表声明称，经过此前与重庆奥妮签订的商标独占使用权授权许可，该公司独占奥妮商标使用权可持续到2024年。任何单位或者个人未经香港奥妮书面授权，不得以任何形式违法使用与上述系列注册商标相同或近似的商标。在任何环节，擅自使用上述系列注册商标的行为，均为法律禁止的违法侵权行为，侵权行为必须依法承担相应的民事法律责任、行政法律责任直至刑事责任。也就是说，在2024年前，立白集团如果以奥妮商标发行任何商品，均属于侵权行为，香港奥妮会通过法律途径进行维权。
      立白集团表示目前正在了解调查情况，竞标之前虽有担心，但是委托拍卖方并未告知该商标有瑕疵（独占许可使用权一事），当时还不能确定将来是否会终止香港奥妮对“奥妮”商标的使用权。然而突如其来的商标独占使用权一事，促使立白集团不得不尽快处理与香港奥妮方面的关系。立白称，公司本来计划在工商总局做好转让变更后，短期内主要推广洗发水，日后再根据市场情况逐步推广化妆品等系列商品。对于此次纠纷，立白集团称不排除采取法律手段进行维权。

      集佳动态                                                     　　

      集佳代理北京俏江南餐饮有限公司商标侵权及不正当竞争案

      集佳案号：06集字（民诉）第004号
      2006年7月7日，北京俏江南餐饮有限公司诉葫芦岛市北联电脑有限责任公司、葫芦岛市北联电脑有限责任公司俏江南饭店商标侵权及不正当竞争一案在葫芦岛市中院开庭审理。集佳律师事务所刘文斌律师作为原告北京俏江南餐饮有限公司的诉讼代理人参加了庭审。

       集佳律所举办商标侵权案件模拟法庭

      集佳案号：06集字（民诉）第062号
      集佳模拟法庭于2006年7月7日在集佳讲堂再次开庭，本次模拟审理霸州市京南清河泉酿酒厂诉内蒙古骆驼酒业股份有限公司商标侵权一案。参加律师准备充分，有理有据，整个案件审理过程真实客观。

      维护驰名商标权益 集佳代理周大福珠宝金行提起商标异议

      集佳案号：UTL060808
      提起“周大福”，大多消费者都会联想到珠宝饰品。周大福珠宝金行始创于一九二九年，至今经营珠宝首饰已有近八十年历史。现在，“周大福”为国内最著名的珠宝首饰品牌之一，并于2005年被国家商标局认定为中国驰名商标。
      众多的荣誉使得“周大福”品牌的知名度不断提升，其蕴含的无形资产价值已逾80亿万元。为了维护“周大福”品牌的显著性不被削弱，也为了避免其它个人或企业恶意窃取“周大福”的品牌价值，周大福珠宝金行与集佳建立了长期的合作关系。近日，集佳代理周大福珠宝金行对某人在第9类商品上申请的“周大福”商标提出了异议申请，申请材料已上报至国家商标局。

      代理商抢注商标被禁止 集佳助广州画佳数码喷绘有限公司维权成功

      集佳案号：UTL02029
      2001年12月开始实施的新《商标法》对于代理人、代表人抢注商标的行为进行了明确的禁止性规定，该相应条款也成为集佳为客户维权的重要武器。
      2002年初，集佳代理广州画佳数码喷绘有限公司（以下简称“画佳数码”）对“画王+拼音+图形”商标提出异议。主要异议理由为：该商标申请人的股东曾为异议人画佳数码的代理人，该商标的申请系代理人对被代理人商标的恶意抢注。集佳收集了完备的证据材料上报至国家商标局以证明双方之间的代理人与被代理人关系。
      经过审理，商标局接受了集佳提交的异议理由，驳回被异议商标的注册申请，集佳助客户维权再获成功。

      知识产权判例                                                    　　

      第1133375号“蜡笔小新”商标争议行政诉讼案

      原告日本国株式会社双叶社，住所地日本国东京都新宿区东五轩町3番28号。
      法定代表人诸角裕，董事长。
      委托代理人黄义彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
      委托代理人黄晖，北京市万慧达知识产权代理有限公司律师、商标代理人。
      被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
      法定代表人侯林，主任。
      委托代理人黄丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
      委托代理人刘国栋，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
      第三人广州诚益眼镜有限公司，住所地广州市越秀区人民北路。
      法定代表人罗科，总经理。
      委托代理人江早云，北京市集佳律师事务所律师。
      委托代理人桂庆凯，北京市集佳律师事务所律师。
      原告日本国株式会社双叶社（简称双叶社）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）于2005年12月30日做出的商评字（2005）第4645号《关于第1133375号“蜡笔小新”商标争议裁定书》（简称第4645号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2006年3月9日受理后，依法组成合议庭，并通知广州市诚益眼镜有限公司（简称诚益公司）作为本案第三人参加诉讼，于2006年5月25日对本案公开开庭进行了审理。原告双叶株式会社的委托代理人黄义彪、黄晖，被告商评委的委托代理人黄丽、刘国栋，第三人诚益公司的委托代理人江早云、桂庆凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
      第4645号裁定系商评委针对双叶社就注册人为诚益公司的第1133375号“蜡笔小新”商标（简称争议商标）提出的撤销申请做出的。在该裁定中，涉及如下问题：一、针对双叶社以争议商标的注册侵害其著作权为由提出的撤销注册申请，商评委认为，双叶社于2005年1月26日向商评委提出争议裁定申请，是在修改后的商标法实施后依据新商标法有关规定申请争议裁定，本案应适用现行商标法有关规定进行审理。现行商标法第四十一条第二款规定，对违反该法第三十一条规定的，自该商标注册之日起五年内，商标所有人或利害关系人可以请求撤销该注册商标。可见，对已注册的商标，以第三十一条规定申请撤销的期限限定为五年。本案争议商标取得商标专用权时间为1997年12月7日，双叶社于2005年1月26日对该商标提出争议时争议商标注册已近八年，超出了五年的法定期限。双叶社主张本案中提起争议裁定申请的五年期限，应从现行商标法实施之日起算得复审理由不成立。双叶社依据商标法第三十一条提出的撤销争议商标的理由因超出法定期限，其该项评审请求应予以驳回。二、针对双叶社以争议商标的注册构成对其“蜡笔小新”文字和图形未注册驰名商标的复制和摹仿为由提出的撤销注册申请，商评委认为，争议商标于1997年在中国大陆获得注册，当时双叶社的“蜡笔小新”商标在中国大陆尚未申请注册。根据现行商标法第十三条第一款之规定未在中国大陆注册但请求特别保护的商标，须在争议商标未注册前就已在相同或类似商品上成为驰名商标。根据双叶社提供的证明资料，虽然早在1994年、1995年开始开发“蜡笔小新”授权产品，将“蜡笔小新”卡通形象用于开发、制造玩具、文具、服饰等商品，并在日本、中国台湾、香港市场有一定影响，但中国大陆关于双叶社的“蜡笔小新” 漫画与商品的报道主要发生于2003年，双叶社未能证明“蜡笔小新”商标在争议商标注册前，双叶社的“蜡笔小新”商标已在第9类争议商标核定使用的商品尚未中国大陆消费者熟知，成为驰名商标。双叶社以商标法第十三条第一款的规定撤销争议商标注册的主张不成立。三、针对双叶社以争议商标的注册属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册为由提出的撤销注册申请，商评委认为，商标法第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”既包括商标注册人在申请注册的时候，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，也包括基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。后一种行为，主要是指商标注册人明知他人或应知他人的商标而申请注册。双叶社提交的证据可以显示其“蜡笔小新”商标在日本、中国港台地区有一定知名度，但其知名度并不当然及于中国大陆地区。双叶社未能证明在争议商标注册前，其“蜡笔小新”商标在中国大陆已经使用，并在相关消费者中有一定知名度，争议商标原注册人是在明知或应知他人商标的情况下恶意申请注册争议商标。双叶社提交的争议商标原注册人在其他类别上注册“蜡笔小新”商标并转让他人及其抢注他人知名商标的证据，难以证明争议商标原注册人在申请注册本案争议商标市具有恶意。双叶社依据商标法第四十一条第一款的规定撤销争议商标注册的主张缺乏实施依据，该主张不成立。此外，关于诚益公司称双叶社不具备申请争议的主体资格的问题，《蜡笔小新》系双叶社拥有著作权的漫画作品，尽管双叶社并未在中国大陆注册“蜡笔小新”文字及图商标，但其以在先拥有的著作权和其在中国未注册的驰名商标提出争议，符合商标法第四十一条第二款关于商标所有人或利害关系人的规定，诚益公司的此条答辩理由不成立。综上，商标评审委员会根据商标法第十三条第一款、第三十一条、第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定裁定对诚益公司注册的争议商标予以维持。
      原告双叶社不服，向本院提起行政诉讼称：一、商评委认为提出争议申请已经超过法定期限的观点不能成立。争议商标的注册日为1997年12月7日，根据当时适用的1993年商标法第二十七条第一款以及1993年《商标法实施细则》第二十五条的规定，对已注册的商标提起争议并没有时间的限制。本案涉及到新旧两版商标法的适用这一特殊情况，不能仅仅因为对旧法的修改，而将原告本可争取权益的时间缩短，相反使第三人依旧法本属恶意注册应予撤销的权利得以稳固。即使适用修改后的商标法，注册商标争议的提起的“五年期限”的起算日应当自修订后的商标法施行之日，即自2001年12月1日起统一起算，而不应该机械地从法条上所规定的注册之日起算。在我社“蜡笔小新”著作权已经被确认的情况下，诚益公司将“蜡笔小新”注册为商标，其行为已经损害了他人现有的在先权利，依法应当予以撤销。二、争议商标已构成就相同或类似商品对我社未在中国注册的驰名商标的复制和摹仿，应予撤销。商评委未认定“蜡笔小新”为驰名商标，应属不当。我社对“蜡笔小新”系列商标在日本、韩国、香港、台湾等地进行了广泛注册。在中国大陆地区，我社不仅将“蜡笔小新”作为漫画书籍出版，同时还将其制作成动画片和剧场作品VCD和DVD，也具有广泛的知名度。我社还将“蜡笔小新”形象广泛的使用在文具、玩具、书包、服装、泡泡糖、零食等商品商和手机的各种服务上。鉴于“蜡笔小新”动画及漫画的知名度，“蜡笔小新”及“蜡笔小新”形象在中国消费者中具有了极高的知名度，应被作为驰名商标予以保护。争议商标与我社商标完全相同，商品类似，构成对我社商标在类似商品上的复制。“蜡笔小新”为非常用汉字组合，具有很强的显著性。鉴于“蜡笔小新”作为“蜡笔小新”漫画的标题，经过多年的宣传和使用已在消费者中具有极高的知名度，争议商标已构成了对原告驰名商标的复制。三、争议商标的注册具有明显恶意，已构成对我社未在中国注册的驰名商标的恶意抢注。争议商标的原注册人为广州市诚益眼镜公司，2004年9月该公司将注册商标转让给第三人诚益公司。争议商标原注册人不仅非法注册了本案的争议商标，还在第9、16、18、25和28类等多个类别注册了共计9件侵犯我社“蜡笔小新”图样和文字权利的商标，并将其中部分商标转让给他人，非法获利，具有明显的恶意。争议商标原注册人不仅抢注了原告“蜡笔小新”系列商标，还注册了近50件他人的知名商标。争议商标原注册人是一家长期从事抢注他人商标权进行不正当竞争的公司，其抢注原告“蜡笔小新”系列商标的行为恶意明显。原告据此要求法院撤销第4645号裁定，并判令商评委撤销争议商标。
      被告商评委辩称：一、双叶社以争议商标的注册损害其著作权为由提出争议申请已超过五年的法定期限。争议商标注册于1997年12月，但双叶社提起争议裁定申请是在2005年1月，是在新商标法实施后发生的行为，应适用新商标法相关规定审查其提起争议的时限，不存在法律溯及力的问题。商标争议时限如何起算应是用现行商标法、《商标评审规则》的相关规定。二、双叶社的“蜡笔小新”商标在争议商标申请注册时未成为相关商品上的驰名商标。争议商标申请注册于1996年，指定使用于国际分类第9类眼镜等商品，当时双叶社的“蜡笔小新”商标尚未在中国注册。适用商标法第十三条第一款规定的前提是，双叶社的“蜡笔小新”商标在争议商标注册申请前在中国大陆已经成第9类眼镜类商品上的驰名商标。但双叶社并没有提供在争议商标注册前，其“蜡笔小新”商标在中国大陆使用、宣传并未中国相关公众广为知晓的相关证据，因此，不能认定在争议商标申请注册前，双叶社的“蜡笔小新”商标已为中国大陆消费者熟知，成为驰名商标。《蜡笔小新》虽然是著名的漫画作品，但双叶社在中国大陆并没有将其作为商标广泛使用于市场，从而建立“蜡笔小新”品牌的知名度，形象的知名度并不代表商标的知名度。三、双叶社称争议商标的注册具有明显恶意的主张缺乏充分证据，争议商标注册未构成恶意抢注行为。判定商标注册行为是否为恶意抢注行为，关键在于判断商标注册人是否明知或应知他人的商标而申请注册。原告提交的证据不能证明争议商标的原注册人是在明知或应知他人的商标而申请注册。原告提交的证据不能证明争议商标的原注册人是在明知或应知双叶社“蜡笔小新”商标的情况下恶意申请注册争议商标。争议商标原注册人抢注其他知名商标及在其他类别上注册“蜡笔小新”商标并转让他人的行为，都难以直接证明争议商标原注册人在申请注册本案争议商标是具有恶意。第4645号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持该裁定。
      第三人诚益公司述称：一、就双叶社针对争议商标所提出的争议申请应当适用修改后的商标法规定，其提出的理由属于商标法第四十一条第二款所规定的情形，争议商标核准注册于1997年，而双叶社并未提供有效证据证明此前其“蜡笔小新”商标已在中国大陆驰名。根据现行商标法及相关司法解释的规定，双叶社的申请已超过法定时限。二、双叶社就争议商标所提争议申请属于商标法第四十一条第二款规定之情形，该条所规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”应当仅仅指商标注册人在申请注册的时候，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，或者侵犯国家利益等行为，不应当包括商标注册人明知他人或应知他人的商标而申请注册的情形。综上，第4645号裁定认定双叶社的争议申请已经超过法定期限且其引证商标并非驰名商标并据以维持我方争议商标的行为符合法定程序、适用法律正确、有充分的事实根据，应予维持。
      本院经审理查明：
      第1133375号“蜡笔小新”商标（即争议商标）由案外人广州市诚益眼镜公司于1996年11月26日向商标局提出注册申请，于1997年12月7日被核准注册，核定使用商品为第9类眼镜、眼镜盒、眼镜架等。2004年10月19日，争议商标经商标局核准转让给诚益眼镜公司。
      2005年1月26日，双叶社以争议商标的注册违反了商标法第十三条第一款、第三十一条、第四十一条第一、二款的规定为由，向商评委提出撤销申请，并提供了五组共计28份证据，其中：
      第一至第三组证据（1—15）均为证明双叶社系“蜡笔小新”的合法著作权人及其相关著作权使用情况的证据；
      第四组证据（16—23）为证明“蜡笔小新”图形及文字在包括中国的很多国家获得注册和使用，享有极高知名度的证据；
      第五组证据（24—28）为证明争议商标的原注册人具有主观恶意的证据。
      2005年12月30日，商评委做出第4645号裁定，查明如下事实：《蜡笔小新》是日本公民臼井义人创作的漫画作品，双叶社于1992年经臼井义人授权，获得该作品独占性、排他性的著作权及商品化权。1992年至2005年间，《蜡笔小新》系列漫画由双叶社出版，在日本广泛发行。1994年以后，双叶社通过许可出版的方式，将《蜡笔小新》系列漫画在香港、台湾发行。《蜡笔小新》动画片也随之在日本、中国香港、台湾等东南亚国家、地区播放。双叶社的“蜡笔小新”商标自1994年开始在日本、中国台湾注册，涉及第9、14、16、25类等十几个类别。1995年4月1日双叶社与国际影业有限公司签订商品化权合同，将漫画《蜡笔小新》在亚洲的商品化权提供给国际影业有限公司独家行使，由该公司负责“蜡笔小新”卡通造型商品的开发、制造，主要包括玩具、文具、休闲、服饰等商品，并在台湾市场销售。《蜡笔小新》系列漫画在中国大陆正式发行始于2003年。双叶社的“蜡笔小新”商标在中国大陆始于2002年3月18日，由国际影业有限公司申请注册，于2003年7月7日获准（注册号为3117066），使用在第21类牙刷、水杯、纸巾分配器等商品上。双叶社提及的应被认定为驰名商标的第3117067号“蜡笔小新及图”商标系由国际影业公司于2002年3月18日提出注册申请，于2004年2月28日获得注册，使用在第16类书、连环漫画书、卡纸板制品上。
      针对以上事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。在本案诉讼过程中，双叶社对其已经向上评委提交的证据进一步予以明确，用以下证据证明“蜡笔小新”文字、图形系列商标系驰名商标：证据7、8、10、11、13、16—23。
      上述证据中的7、8、10、11、13、19、20、23以及证据16中的除我国商标局颁发的商标注册证、证据17种日本风车公司分别与中国唱片总公司、上海怡得公司签订的合同以及证据18、21、22所欲证铭的主要事实均发生在争议商标注册申请日1996年11月26日之后。
      以上事实，有第4645号裁定、争议商标档案和商标公告复印件、双叶社在行政程序中提供的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
      本院认为，根据原告和被告的诉辩主张以及第三人的陈述，本案涉及如下三个方面的问题：
      一、针对双叶社以侵犯其在先权利为由提出撤销争议商标注册申请的法律适用及是否超过法定期限的问题。
      双叶社以侵犯其在先权利为由提出撤销争议商标的注册，属于修改后商标法第三十一条所列举的情形。根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的规定，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法。该司法解释中的发生应当理解为是针对争议商标提出争议的情形。本案中，第4645号裁定是商评委以据双叶社于2005年1月26日以争议商标的注册侵犯了其在先权利，即违反了商标法第三十一条的规定为由提出撤销申请而做出的。由于提出撤销争议商标的申请和做出裁定均发生在商标法修改决定施行（2001年12月1日）后，故本案并不属于最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的规定情形。但是判断某一具体行为的法律使用，应以该具体行为的发生时间未确定标准。作为一种原则，如果某种行为发生在修改法施行之后，且旧法相关条款已被废止，那么，修改后的法律不再具有溯及既往的效力，对于修改法施行之前的行为，修改后的法律不具有拘束力。在本案中，由于双叶社于2005年1月26日向被告提出撤销争议商标申请，是在修改后商标法施行之后，故在无特别规定的情况下，本案应适用修改后商标法进行审理。
      根据修改后商标法第四十一条规定，以侵害他人在先权利为由提出撤销注册商标的，利害关系人应当在自商标注册之日起5年内提出撤销申请，并且商标法明确规定该5年的期限自争议商标核准注册之日起计算。本案中，因争议商标取得核准注册的时间是1997年12月7日，据双叶社提出撤销申请的时间2005年1月26日已经超过五年的期限，故商评委的第4645号裁定已超过法律规定的期限为由驳回双叶社以违反商标第三十一条为由撤销争议商标申请符合法律规定。双叶社所提在申请期限商使用修改前商标法或者如适用修改后商标法申请期限应自该法施行之日起算的主张于法无据，本院不予支持。
      二、关于双叶社主张的“蜡笔小新”（文字和图形）构成未在中国注册的驰名商标以及争议商标注册属于对未注册驰名商标复制、摹仿的认定问题。
      我国商标法第十三条规定，就相同或者类似商品申请注册的上表示复制、摹仿或者翻译他认为在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。违反该规定，是撤销争议商标的法定理由之一。双叶社以争议商标违反商标法第十三条规定提出撤销的理由能否成立，关键在于判定申请人的“蜡笔小新”（文字和图形）是否作为商标在争议商标申请注册前是否已在中国大陆成为使用在第9类眼镜、眼镜盒等商品上的驰名商标。根据双叶社提供的证明资料，均不能证明在争议商标申请注册日，即19996年11月26日之前，“蜡笔小新”（文字和图形）作为商标在中国大陆地区进行使用。因此，第4645号裁定没有认定“蜡笔小新”（文字和图形）属于未注册的驰名商标是正确的。双叶社认为“蜡笔小新”（文字和图形）构成未注册驰名商标的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
      三、关于争议商标是否属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的问题。
      商标法第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”行为，虽然可以理解既包括商标注册人在申请注册的时候，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，也包括基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。但是，该撤销理由应当理解为是与因违反商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等因损害特定权利人权利而撤销的相对性理由性质不同的绝对性理由，不应当包括明知他人或应知他人的商标而申请注册的行为。在本案中，因双叶社并未提交证据证明争议商标的注册属于在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，亦未证明诚益公司在申请注册时以“欺骗”以外的其他有违诚实信用原则的不合法手段取得注册、使争议商标不具备合法性。故双叶社认为争议商标的注册属于以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的主张不能成立，本院不予支持。
      综上所述，被告做出的第4645号裁定证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告双叶社的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
      维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2005）第4645号《关于第1133375号“蜡笔小新”商标争议裁定书》。