北京市集佳律师事务所 李德宝
近年来侵害技术秘密纠纷案频发，判决的侵权损害赔偿额在不断刷新记录，对赔偿额计算的精细化要求也在逐渐提高。本文首先梳理了相关司法解释、司法意见、裁判指引、审理指南和判例，进而明确了在侵害技术秘密纠纷案中应当考虑技术贡献率；之后探讨了技术占比与技术贡献率的概念及其区别，并提出了计算技术贡献率的基本步骤、方法和查明方式，以期为该类案件的损害赔偿额计算提供参考。
引言
技术秘密是科技型企业重要的知识产权，能够为企业发展和持续保持市场竞争力提供有力支撑。随着市场竞争的加剧，近年来侵害技术秘密纠纷案频发，侵权手段越来越隐蔽，案情也越来越复杂。切实有效保护好企业的技术秘密是维护公平竞争秩序、促进创新发展的重要手段。近期，最高人民法院陆续发布了数件侵害技术秘密的典型案例，尤其是2024年2月22日，最高人民法院发布了“知产法庭成立五周年十大影响力案件和100件典型案例”，其中十大影响力案件中有4件涉及技术秘密纠纷；100件典型案例中有17件涉及商业秘密纠纷，其中62号“地测空间管理信息系统”案、63号“石化废气无害化处理燃烧器”案、64号“锂离子正极材料”案、85号“热流道喷嘴”案同时涉及技术秘密和经营秘密，其它案件只涉及技术秘密。上述21件涉及技术秘密纠纷的案例占公布的110件案例的比例为19%。2019-2023年，最高人民法院知识产权法庭共受理民事二审实体案件11657件，其中技术秘密纠纷案 326件，占比2.80%；如果再加上行政实体案件4365件，则技术秘密纠纷案的占比仅为2.03%【1】。显然，典型案例中的技术秘密类案件比例较技术秘密类案件占全部技术类知识产权和垄断纠纷案件的比例高出很多。同时，判决的损害赔偿额也在不断刷新记录，这在有力惩戒侵害技术秘密行为的同时，也体现了司法机关严格保护技术秘密、鼓励创新的鲜明态度。
损害赔偿额的不断攀升，代表着损害赔偿额计算的精细化要求在逐渐提高。如果仅依靠“酌情确定”，则无法有力支撑高判赔额，即高判赔额应当有明确的计算依据和计算过程，唯有此才可经得起时间的检验和监督。即使部分案件的损害赔偿额不能全部通过精细化计算来确定，但在一定的精细化计算基础上再进行“酌情确定”，无疑更具有说服力。而要实现精细化计算，就必须要考虑涉案技术秘密的技术占比以及对产品利润的贡献率。目前确定技术贡献率的方法主要包括推定计算或粗略计算、鉴定机构的评估鉴定、合议庭酌情确定等，但“精准度”有时仍不够，且不同人对技术贡献率的理解和计算方式仍有较大差异。例如，有人将技术占比与技术贡献率混同，在证据并不充分和缺少论理的情况下主张“酌情确定”技术贡献率，甚至就没有考虑过技术贡献率【2】。
本文旨在探讨侵害技术秘密纠纷案中考虑技术贡献率的法律依据，技术占比和技术贡献率的区别，及其在实际案例中的考量因素、计算方法和查明方式。
一、相关司法解释、司法意见、裁判指引或审理指南和判例
在侵害专利权和侵害技术秘密纠纷案中应当考虑技术贡献率已经被相关司法解释、司法意见、裁判指引或审理指南和实际判例所明确，具体梳理如下：
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》【3】第十六条第二款明确规定：“侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”
最高人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》【4】第二条意见“二、立足各类案件特点，切实维护权利人合法权益”中明确提及：“加强专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件等知识产权案件审判工作，实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应，推动科技进步和创新，充分发挥科技在引领经济社会发展过程中的支撑和驱动作用。”
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年02月01日施行，2020年修正）【5】第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。
部分地方法院发布的裁判指引或审理指南对侵害商业秘密类案件中技术贡献率的适用规定的更为具体：
重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》【6】第七条明确：侵权人所获利润是因侵犯权利人的知识产权专有权利所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。
山东省高级人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》【7】 第十五条“关于知识产权贡献率的问题”中明确：应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率，侵权产品同时侵犯数个知识产权的，应扣减其他权利及生产要素等产生的利润。同时还明确被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的可以不考虑技术贡献率。
北京市高级人民法院《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》【8】第三部分“惩罚性赔偿的计算”中规定：按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或者比例，合理确定知识产权贡献度。并列举了需要综合考虑的因素。
深圳市中级人民法院《知识产权案件适用惩罚性赔偿裁判指导意见（试行）》【9】第十四条规定，确定赔偿基数时，应考虑不同知识产权对产品的贡献程度，同一被诉侵权产品同时侵犯数个知识产权的，应对涉案知识产权对产品的贡献程度进行区分，合理扣除其他权利产生的价值。
在部分侵害技术秘密纠纷民事案的实际判例中也明确了应当考虑技术贡献率。例如，最高人民法院审理的卡波案中【10】，合议庭酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%；最高人民法院审理的威某汽车案中【11】，明确了涉案技术秘密的技术贡献率为8%；浙江高院审理的维生素E中间体案中【12】，一审法院认为，涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重为51%，二审法院支持了一审法院的上述认定；最高人民法院审理的防老剂案中【13】，根据刑事裁定书记载，评估人员在刑事案件审理过程中到庭接受询问和质证，确认评估鉴定报告评估的是涉案技术秘密的许可价值，不包括专利及其他无形资产的价值。
实际上，对于刑事案件，也会考虑技术贡献率。最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》【14】第六条曾规定：被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。但在正式发布实施的该司法解释（三）【15】中删除了上述规定。
江苏省公检法联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》【16】第四条意见“四、关于侵犯商业秘密‘情节严重’和‘情节特别严重’的认定”中规定：确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时，适用技术贡献率。被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。
在很多已决刑事案件中也明确了应当考虑技术贡献率。例如，在宁波市中级人民法院审理的最佳的压缩器案中【17】，法院认可了技术贡献率为38.74％。2022年上海市人民检察院在“富某公司、方某某等7人侵犯商业秘密案”中指出：检察机关通过审查商业秘密所属部件的功能、对生产线的整体贡献率，以及委托具有无形资产价值评估经验的机构科学评估等，精准计算出本案权利人公司销售利润减损和商业秘密价值【18】。
但应当注意，并非所有侵害技术秘密纠纷案都会考虑技术贡献率，存在如下情形的可以不考虑技术贡献率：（1）虽然被侵犯的技术秘密为整体技术方案的一部分或者侵犯技术秘密的产品为另一产品的零部件，但该技术秘密或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用【19】。例如，原告主张的技术秘密是制备目标产品的关键技术，不掌握该技术秘密就无法制备出目标产品（现有技术中没有其它制备方法），且该目标产品在市场上供不应求。（2）被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料【20】。（3）被告具有明显的主观恶意，相关技术领域的经营者较少，市场竞争不充分，由于被告的侵权行为导致原告丧失了交易机会【21】。
二、关于技术占比和技术贡献率
一项产品或工艺可由多种技术组成，包括现有技术、专利技术、技术秘密等。有人将技术占比与技术贡献率两者混同。笔者认为，技术占比是指目标技术占相关技术的百分比，一般应按技术先进性、技术高度或技术点数量等进行评估计算，应当是从纯技术角度而论。而通常所说的技术贡献率，准确表述应当为目标技术对产品利润的贡献率，即产品利润中有多少利润是目标技术实际贡献的，具体到侵害技术秘密纠纷案中，应当是指秘密性、同一性、价值性等均成立的秘点对产品利润的贡献程度。有人认为，技术贡献率是指该技术信息对整个产品整体技术方案的技术占比，价值贡献率才是指某一个部件的市场价值对整个产品的市场价值的占比，其中技术贡献率属于知识产权鉴定，而价值贡献率则是属于知识产权评估【22】。但为了不与当前的通常表述相冲突，建议将技术贡献率理解为技术对产品利润的贡献率，将纯技术层面的称为技术占比。
实践中，有人将主张的全部秘点在相关技术，例如，部分工艺或零部件中的占比，等同于其占整个产品的技术占比，甚至直接作为技术贡献率，即直接乘以产品的营业利润或销售利润来计算损害赔偿额。实际上，还应当考虑相关技术（部分工艺或零部件）在全部技术中的占比，以及产品利润中的技术分成情况，这也是在大部分案件中均应当考虑的因素。若未考虑上述因素和占比情况，计算得到的数额会远大于被告应当赔偿的数额或被告人定罪量刑的数额。因此，虽然技术占比和技术贡献率的计算相对复杂、繁琐，由于其会对最终确定的损害赔偿额产生重大影响，在刑事案件中还会直接影响被告人的定罪量刑，因而应当考虑并进行精确计算。
三、关于技术贡献率的精确计算
在威某汽车案中，确定技术贡献率时考量的因素相对全面，计算也相对精准。结合该案的计算方式，可按如下步骤和方法来计算技术贡献率。
（一）各秘点在本案主张的全部秘点中的占比
秘点是权利人从秘点载体中提取出能够实现一定技术功能、产生技术效果的技术信息。秘点的提取对权利人及其诉讼代理人的智慧、能力和经验均有非常高的要求，既要保证提取的秘点能够得到秘点载体的支持，又要考虑其是否具有秘密性，还要考虑与被告非法获取、使用的技术点是否具有同一性（或可明确为修改后使用）。尽管如此，在实践中仍然会有部分秘点由于得不到载体支持、不具有秘密性或不具有同一性等无法成立。因此，有必要明确各秘点在本案主张的全部秘点中的占比。例如，权利人共主张10个秘点，每个秘点的技术占比均为10%，还是其中部分秘点的技术占比较高些，例如20%，部分秘点的技术占比较低些，例如5%等。进而，可以较为精确的计算出最终成立的秘点占本案权利人主张的全部秘点的技术占比。
（二）确定主张的全部秘点在本案相关技术中的占比
第二步应当确定本案主张的全部秘点在本案相关技术中的占比，这就需要确定与本案相关的技术情况。一般而言，制造相关产品需要的技术包括原料配比、生产设备、工艺流程、具体操作参数等。有时相关技术（秘点所涉及的技术）仅涉及到工艺流程和具体操作参数，不涉及原料配比和生产设备，此时应当确定主张的全部秘点在工艺流程和具体操作参数中的占比。实践中，可先由权利人提出主张和理由，必要时给出相关依据，再由被告进行抗辩和举证。在威某汽车案中，原告方主张，基于威某方大部分底盘零部件均使用了吉某方涉案技术秘密，按照80%折算，但未给出具体依据（从判决书中未发现有记载），最终获得了法院的认可。
（三）确定本案相关技术在全部技术中的占比
第三步应当确定本案相关技术在全部技术中的占比。如前所述，若相关技术仅涉及工艺流程和具体操作参数，而要生产出目标产品，还需要有原料配比和生产设备等技术，这就需要明确工艺流程和具体的操作参数在整个技术中的占比。在威某汽车案中，原告吉某方提交的浙江武林资产评估有限公司出具的浙武评报字（2018）第1073号《资产评估报告书》认为，底盘技术占汽车整体技术的贡献为40%，法院认为该评估意见有其合理性。
（四）明确产品利润中全部技术的贡献
第四步应当明确产品利润中全部技术的贡献。产品利润来源于多个方面，既有技术方面的贡献，也有品牌、资金、劳动力、营销手段等方面的贡献，因此要明晰全部技术因素对产品利润的贡献率，再结合前面提及的技术占比进而准确计算出产品利润中的技术贡献率。在威某汽车案中，原告吉某方提交的《资产评估报告书》认为，吉某SUV燃油车整车中技术部分的利润分成率为25%。
对于专利技术，通常评估技术部分的利润分成方法主要是经验数据法，如确定利润分成率的三分法和四分法。根据三分法，专利技术实施方获得的利润是由资金、劳动力和技术三项因素共同创造，因此技术分成率为33%。根据四分法，专利技术实施方获得的利润是由资金、劳动力、技术和管理四项因素共同创造的，因此技术分成率为25%。但三分法和四分法没有考虑专利技术在不同行业的贡献程度，因此评估专业人员会参考联合国发布的国际技术贸易的相关统计数据来确定专利资产收入分成率或利润分成率，然而这些数据的时效性比较差。部分专家、资产评估人员还提出了一些改进方法，包括：许可费率比较法、资产报酬率法和贡献要素层次分析法等专利资产收益分成率的计算方法【23】。对于技术秘密，其利润分成也可参照专利技术利润分成率的计算方法，但这种计算方法比较复杂，需要依赖专业机构和专业人员来完成。
将上述提及的计算技术贡献率的步骤图示如下：
将上述计算步骤使用公式来表达如下：
损害赔偿额（惩罚性赔偿基数额）
=权利产品或侵权产品的销售单价×（权利产品少销售的数量或侵权产品的销售数量）×（权利产品或侵权产品的营业利润率或销售利润率）×技术贡献率
=权利产品或侵权产品的销售单价×（权利产品少销售的数量或侵权产品销售数量）×（权利产品或侵权产品的营业利润率或销售利润率）×（主张并成立的秘点占本案主张的全部秘点的技术占比×本案主张的全部秘点占本案相关技术的占比×本案相关技术在全部技术中的占比×产品利润中全部技术的贡献）。
在实践中，也可将第1步骤和第2步骤整合，直接确定本案主张并成立的秘点占本案相关技术的占比。也可以采用其他方法来计算技术贡献率，例如，将采用权利人本案相关技术制备的产品与同类产品的营业利润或销售利润进行比较，将差额作为权利人本案相关技术对产品利润的贡献，即直接得出上述第3步骤和第4步骤的贡献率。权利人本案相关技术可能包括专利技术、技术秘密等，因此，需要再精确计算主张并成立的秘点占本案相关技术的占比。
四、查明技术占比与技术贡献率的方式
实践中，查明技术占比和技术贡献率的方式包括以下几种：
1、依据原被告双方的主张和证据进行判断。该方式主要在于原告逻辑的自洽性与被告抗辩的合理性，上述提及了计算技术贡献率的基本步骤，虽然每一步骤都较难准确的界定，但当原被告双方进行充分举证和辩论后，大部分案件可以确定一个较为合理的技术占比和技术贡献率。
2、依靠技术调查官、技术专家、专家辅助人、专业人民陪审员。在审理技术类案件时，一般会有技术调查官参与，依靠技术调查官的专业知识进行判断，对于个别不能确定的技术难点可以采取咨询该领域技术专家的方式解决；也可以询问双方聘请的专家辅助人，通过双方专家辅助人的当庭对峙查明技术占比和技术贡献率；甚至还可以直接让该技术领域的人民陪审员参与案件审理。总之，可以通过多种方式对原被告双方主张的技术占比和技术贡献率的计算方式的合理性进行判断，并确定出较为合理的数值。
3、依赖司法鉴定机构、资产评估机构。对于比较复杂的技术，可以委托司法鉴定机构或资产评估机构进行鉴定或评估，这无疑是确定技术占比和技术贡献率相对比较准确的方式，最好通知鉴定人员或评估人员出庭，就其鉴定中使用的检索工具、检索范围、技术占比和技术贡献率的计算方法和依据等进行阐述，并接受双方当事人和合议庭的询问，但这会导致当事人的诉讼成本大幅增加。应当注意的是，并非所有的司法鉴定报告或资产评估报告均能够被采信，合议庭会综合相关因素判断其结论的合理性。例如，在深圳花儿绽放网络科技股份有限公司诉浙江盘兴数智科技股份有限公司、浙江盘石信息技术股份有限公司侵害技术秘密纠纷案中【24】，二审合议庭对原告花儿绽放公司单方委托评估机构所作的评估结论不予认可，理由是价值评估鉴定多项数据难以令人信服，不应采信，因此，原告花儿绽放公司主张以价值评估鉴定认定的商业价值作为赔偿依据的主张，未获二审法院支持。
五、结语
近年来，侵害技术秘密纠纷案逐渐增多，判赔额不断提高，对损害赔偿额计算的精细化要求也在逐渐提升，本文主要探讨了技术占比与技术贡献率的概念及其区别，并给出了计算技术贡献率的基本步骤和查明方式，期望本文能为准确计算该类案件的损害赔偿额提供参考，使该类案件被告承担的赔偿责任与其过错程度相当。
声明：本文仅是对相关问题的探讨，不代表在具体案件中的观点。
【1】参见《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2023）》，来源于最高人民法院网站https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/425872.html。
【2】特殊案情无需考虑技术贡献率的情形除外。
【3】法释〔2009〕21号，2010年01月01日起施行。
【4】法发〔2020〕11号，2020年04月15日施行。
【5】该解释针对的是1993年的《反不正当竞争法》，后被2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》废止，但在损害赔偿方面依然可以互相借鉴。
【6】渝高法〔2007〕89号，2007年07月01日施行。
【7】鲁高法〔2022〕16号，2022年04月21日施行。
【8】2022年04月25日施行。
【9】2020年11月18日发布。
【10】案号：（2019）最高法知民终562号。
【11】案号：（2023）最高法知民终1590号。
【12】案号：（2017）浙民终123号。
【13】案号：（2022）最高法知民终816号。
【14】2020年06月17日发布。
【15】2020年09月14日施行。
【16】2024年01月08日施行。
【17】案号：（2021）浙02刑初35号。
【18】《基于技术贡献率视角的商业秘密刑事案件应对》，何丹等，“知产前沿”微信公众号，2024年09月18日，上海。
【19】参见江苏省公检法联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》。
【20】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，法释〔2020〕7号，第二十四条；山东省高级人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》，第十五条。
【21】“知产法庭成立五周年十大影响力案件和100件典型案例”中的第60号“油气微生物勘探”案，案号：（2021）最高法知民终1363号。
【22】参见《商业秘密案件中技术贡献率的适用》，cqdeguo，微信公众号“西知鉴知识产权”，2024年08月29日，重庆。
【23】《专利资产评估中收益分成率的估算方法》，阮咏华，中国资产评估，2021年03期。
【24】案号：（2021）最高法知民终2298号。
作者简介：
李德宝，北京市集佳律师事务所 合伙人/律师/专利代理师2024年加入集佳律师事务所，曾在国家知识产权局专利局和专利复审委工作11年，自2016年起就职于东旭集团，任知识产权总监，负责集团诸多知识产权法律事务，包括专利侵权诉讼、专利侵权风险预警分析和专利布局、商业秘密管理、技术合作谈判等。2020年3月转入律师行业，代理了大量专利侵权、专利无效和技术秘密纠纷案件，代理的多个案件被评为典型案例。目前主要负责专利和商业秘密侵权诉讼，专利无效，专利侵权风险分析与预警，企业知识产权管理体系架构和制度制定等。