文/北京市集佳律师事务所 孙长龙

　　《专利法》第十一条规定，他人未经专利权人许可不得实施其专利，即专利权人拥有专利专有权，有权禁止他人未经许可的实施行为。这是《专利法》鼓励发明创造、鼓励发明人以技术公开换取保护的应有之义。但是，专利权的不当行使可能导致权利滥用问题，这一问题近年来逐渐引起社会关注。司法机关也出台了相关规定予以规制，例如，2020年最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2020〕346号）增加了一个新的案由——因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，对滥用知识产权诉讼造成的其他案件当事人的损害给予司法救济。

　　滥用知识产权除了可能产生侵权责任外，也可能因违反《反垄断法》而招致法律规制。最高人民法院于2022年11月17日发布反垄断和反不正当竞争十大典型案例，表明了其对专利侵权诉讼中反垄断问题的态度，规范了专利权的权利行使行为，并明确了知识产权滥用的反垄断审查规则。

　　2007年颁布的《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”专利权人在行使专利权过程中，如果具有以上行为，并且产生排除、限制竞争的影响的，可能会遭到《反垄断法》的规制。最高人民法院在上述十大典型案例中，主要针对《反垄断法》第三条第（一）项的“垄断协议”问题表明了态度。

　　和解协议或其他授权协议的反垄断审查

　　专利权人与他人签订和解协议或其他授权协议，如果具有排除、限制竞争的条款，可能构成垄断协议。最高人民法院在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案[（2021）最高法知民终1298号]中，认定专利权人与被诉侵权人之间签订的“专利侵权和解协议”构成横向垄断协议，并认定协议无效。

　　该案中，泰普公司于2015年起诉华明公司侵害其“一种带屏蔽装置的无励磁开关”发明专利权，要求停止侵权并赔偿损失。后双方协商一致签署“和解协议”，主要内容包括：（1）华明公司专攻笼形开关，不再生产其他形式（如鼓形、条形、筒形等）无励磁开关本体，不再委托第三方制造其他形式开关本体及相关零部件；华明公司将开关本体委托泰普公司生产，价格按照双方达成一致的价格执行，达成一致前参照泰普的价格对外报价和向泰普购买（协议第1条）；（2）在海外市场，华明公司为泰普公司的联合公司做市场代理，泰普公司对华明公司售价为华明公司对用户实际售价，退税部分由华明公司享有，且华明公司不自行生产，也不代理其他企业同类产品（协议第5条）；（3）双方同意在替代进口开关及特种开关上加强合作，一般来说，如果一方告知另一方价格信息，被告知方的成交价格不能低于主动告知方。

　　此后，华明公司认为上述协议具有排除限制竞争目的，遂于2019年向法院起诉泰普公司，请求法院确认该“和解协议”无效，理由是和解协议属于《反垄断法》第十三条规定的垄断协议。《反垄断法》第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

　　涉案“和解协议”是否构成横向垄断协议？

　　《反垄断法》禁止的横向垄断协议，根据该法第十三条，需要具备如下三个条件：一是协议的主体属于具有竞争关系的经营者；二是协议内容符合《反垄断法》第十三条第一款明文规定的形式要求；三是协议具有排除、限制竞争的效果。

　　法院认为，根据上述条件，涉案“和解协议”构成横向垄断协议：首先，当事二公司存在《反垄断法》意义上的竞争关系。竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。当事二公司均生产销售无载分接开关，属于同一产品经营者，且均具有一定市场影响力。涉案“和解协议”包含的委托约定，不能改变二者在同类产品上的竞争关系。

　　其次，涉案“和解协议”符合《反垄断法》第十三条第一款明文规定的形式要求：一是具有分割销售市场的内容；二是具有限制商品生产和销售数量的内容，协议以停止生产、限制特定品种商品销售的方式限制华明公司产品的生产、销售数量，由此可能导致相关商品的供应量减少、价格上涨，进而损害消费者的利益；三是具有固定商品价格的较大可能性，协议中除笼形开关外，其他无励磁开关订单按照协议均应委托泰普生产向华明供货，虽然协议约定的是华明的购买价，但在供货方唯一情况下，成本、利润率相对固定，将导致华明固定销售价的较大可能性。

　　最后，涉案“和解协议”具有排除、限制竞争的效果。第一，关于举证责任，如果协议具有《反垄断法》第十三条规定的典型情形，则一般推定其具有排除、限制竞争的效果，对此原告一般不需举证，而由被告举证。第二，关于和解协议是否产生排除、限制竞争的实际效果。通常情况下，协议参与方的市场份额越高，其排除、限制竞争效果越显著。根据在案证据，泰普公司在无载分接开关市场上具有较强市场影响力，华明公司亦是重要的无载分接开关供应商之一，双方达成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的涉案协议一经实施，会对市场竞争产生明显的排除、限制竞争效果。第三，根据《反垄断法》第十三条第二款，经营者之间达成的协议是否属于《反垄断法》所禁止的垄断协议，应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准，协议的签订背景及双方签订协议的主观动机仅是参考因素。

　　行使专利权能否排除和解协议的违法性

　　对于行使专利权能否排除和解协议的违法性的问题，最高人民法院在本案中也作出了回应。

　　首先，依法行使专利权并不违反《反垄断法》，但是权利人逾越其享有的专有权，滥用知识产权排除、限制竞争的，则涉嫌违反《反垄断法》。其次，本案中，泰普公司行使专利权的行为构成滥用知识产权。涉案“和解协议”与涉案专利权的保护范围缺乏实质关联性，其核心并不在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定价格的效果，属于滥用专利权，构成排除、限制竞争的行为，违反了《反垄断法》的规定。综上，泰普公司拥有并行使涉案专利权这一事实，并不能够排除涉案“和解协议”的违法性。

　　《反垄断法》第十五条中的豁免行为

　　《反垄断法》第十五条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的……属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

　　根据该规定，在特定的情形下，协议方可以主张“和解协议”不构成垄断协议，从而免受《反垄断法》的规制。本案中，因泰普公司未主张《反垄断法》第十五条规定的豁免事由，法院仅需要依照《反垄断法》第十三条予以审查。

　　法院认为，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条及《合同法》第五十二条的规定，《反垄断法》关于禁止垄断行为的规定原则上应当属于效力性强制性规定，法院据此认定涉案“和解协议”无效。

　　“药品专利反向支付协议”的反垄断审查

　　“药品专利反向支付协议”，是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。

　　最高人民法院在“涉沙格列汀片剂药品专利反向支付协议”发明专利侵权纠纷案[（2021）最高法知民终388号）]中认为，若侵权诉讼中所涉“和解协议”具有“药品专利反向支付协议”的外观，应对其进行反垄断审查。对于以不挑战专利权有效性为目的的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成《反垄断法》规制的垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争，重点考察无效可能性以及协议是否造成竞争损害。其中，无正当理由给予高额补偿的，可作为无效可能性大的考量因素；对于协议的竞争损害，一般应主要考察其是否实质延长了专利权利人的市场独占时间，是否实质延缓或者排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入。

　　具体到该案，考虑到案件审理时涉案专利保护期已经届满，有关可能构成的垄断违法状态已不复存在，涉案药品相关市场的进入已不存在基于涉案专利权的障碍，已无进一步查明涉案《和解协议》是否确定涉嫌违反《反垄断法》的必要性和紧迫性。同时，作为涉案《和解协议》签署方当事人的BMS公司和Vcare公司并未参与本案诉讼，也缺乏涉案无效宣告请求审查程序中的相关证据。根据现有证据，尚难以认定BMS公司允许Vcare公司及其关联方提前进入涉案专利药品相关市场是否具有除撤回无效宣告请求之外的正当理由，以及涉案专利权因Vcare公司的无效宣告请求被宣告无效的可能性；相应地，尚不具备进一步查明涉案《和解协议》是否确定涉嫌违反《反垄断法》的条件。因此，法院未对本案作进一步审查和处理。

　　专利权滥用可能导致的其他垄断行为

　　根据《反垄断法》第三条，垄断行为除达成垄断协议外，还包括经营者滥用市场支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。如果专利权人滥用专利权构成上述两种垄断行为的，也将受到《反垄断法》的规制。

　　标准必要专利权人不当行使专利权可能构成垄断行为

　　国家市场监管总局于2023年6月30日发布的《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》中，对标准必要专利专利权人滥用标准必要专利排除、限制竞争的行为进行了规制。这些行为包括标准必要专利权人之间在标准制定和实施过程中达成垄断协议，标准必要专利专利权人滥用市场支配地位或通过涉及标准必要专利的交易取得对其他经营者的控制权等。可以预期，该《指南》的通过和实施将对标准必要专利权人规范行使专利权新建一道法规栅栏。

　　专利权人滥用市场支配地位可能构成垄断行为

　　国家市场监管总局于2023年6月29日发布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（2023）》第九条至第十三条分别规定，具有市场支配地位的知识产权持有者，不得在行使知识产权过程中以不公平高价许可知识产权，或者没有正当理由拒绝许可、限定交易对象、搭售或附加不合理交易条件，排除、限制竞争。如果专利权人实施了前述规定中禁止的行为，可能构成法律规制的垄断行为。

　　专利权人可能构成经营者集中的情形

　　根据《反垄断法》第二十五条和第三十三条规定，经营者集中主要审查的是经营者合并或股权取得过程中对于排除、限制竞争的影响。若通过知识产权（如专利权）转让和许可的方式，实现经营者对相关市场或其他经营者的控制等不利影响，并具有排除、限制竞争效果的，可能构成《反垄断法》限制的垄断行为。

　　结语

　　知识产权权利人在维权过程中要合理、适度，避免滥用专利权。最高人民法院本次发布的一系列典型案例表明，下列情形可能导致专利侵权诉讼中的“垄断行为”：（1）双方达成的“调解协议”约定具有排除、限制竞争的效果的条款，可能构成实质的“垄断协议”；（2）双方达成的“和解协议”具有“药品专利反向支付协议”外观，即涉案专利具有被无效的可能性，但利益相关人因利益补偿而不挑战其有效性。另外，根据《反垄断法》和相关部门规章的规定，标准必要专利权人不当行使专利权，滥用市场支配地位以不公平高价许可专利、拒绝许可专利、搭售或者附加不合理交易条件，或者通过专利转让或许可的方式实现经营者对相关市场或其他经营者的控制等不利影响并具有排除、限制竞争效果的，均有可能构成《反垄断法》限制的垄断行为。