文/北京市集佳律师事务所上海分所 朱琳

　　知识产权海关保护也叫知识产权的边境保护，是指海关根据国家法律法规的规定，对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权、世界博览会标志、奥林匹克标志实施的保护。1995年10月，我国首次颁布实施《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，开始建立符合世界贸易组织规则的知识产权边境保护制度。随着中国企业从制造到品牌维护的升级，知识产权保护愈加受到重视。知识产权海关保护作为企业品牌维护的一种直接快速途径却较少被注意到。本文主要从实务角度谈一谈知识产权海关保护的程序、模式选择和潜在风险三个方面。

　　一、知识产权海关保护的程序

　　海关可以采取“依申请保护”和“依职权保护”两种执法模式来保护企业的知识产权。依申请保护是指商标权人若发现侵权嫌疑货物即将进出口，可以向货物进出口地海关申请查扣，由海关依法对货物实施扣留的保护措施。

　　依职权保护是指商标权人先行进行知识产权备案后，海关发现进出口货物涉嫌侵犯已备案知识产权的，通知权利人并由权利人申请扣留，由海关依法对货物实施扣留，对知识产权状况进行调查并依法作出行政处理决定的保护措施。

　　（一）依职权申请海关保护所需的备案程序

　　知识产权保护备案是海关采取主动保护的前提条件。企业作为商标权人需将自己所拥有的注册商标在海关网站上进行备案。企业首先在海关总署网站上的“知识产权海关保护备案子系统”进行用户注册申请。完成注册申请并通过海关审核后，在备案申请页面按要求完成知识产权权利备案，该步骤包含填写知识产权权利信息、添加合法使用人信息等。海关将在30个工作日内完成审核，作出准予或不予备案的决定。申请获得准予的企业即可在系统中查询到备案信息。知识产权海关保护备案的有效期为10年，商标权人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内，向海关总署申请续展备案，每次续展备案的有效期为10年。

　　自2014年3月起，商标权人在线上即可完成全部备案申请程序，无需再向海关总署递交纸质材料。另外，根据《关于暂停收取海关知识产权备案费的公告》（海关总署公告2015年第51号），自2015年11月1日（含本日）起向海关总署申请知识产权保护备案的，海关总署不再收取备案费。

　　（二）商标权人申请查扣和海关调查程序

　　依职权申请保护的模式下，若海关发现进出口货物涉嫌侵犯已备案知识产权的会向商标权人发出《确认知识产权状况通知书》，要求权利人在三个工作日内作出是否申请查扣的答复。权利人在三个工作日可以申请前往货物查扣所在仓库取证以作真伪鉴定。在确权案件实务中，由于答复期限较短，若货物查扣地海关在商标权人所在市以外，权利人可以向当地海关沟通帮忙取证。

　　若商标权人经鉴定认为构成侵权的，可根据《海关保护条例》（2018年修订）第十三条的规定，向货物进出境地海关提交查扣涉嫌侵权货物申请书和相关证明文件请求扣留侵权嫌疑货物，同时需提供足以证明侵权事实明显存在的证据。海关会向商标权人发出《扣留侵权嫌疑货物通知书》，且自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物作是否侵权调查。需要留意的是，无论是基于职权保护还是申请保护，海关的调查内容一般是要求涉嫌侵权进口商或出口商说明货物的知识产权状况，如货物来源、是否持有授权文件等核实，不会对货物是否侵权作进一步调查。在无法作出判断的情况下，海关会解封查扣，商标权人可以向人民法院起诉以作是否侵权认定。

　　另外，为了防止申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用，根据《海关保护条例》（2018年修订）第十四条和第十五条的规定，商标权人在向海关申请查扣涉嫌侵权货物的同时需提供“不超过货物等值的担保”。基于该情况，许多在海关备案有多个注册商标、且每年都有着极高进出口货物量的企业，可以考虑每年在海关总署处申请总担保，这样在年度内后续的案件中仅出示海关总署核准的总担保通知即可，无需再每案缴纳担保金。

　　（三）处罚程序

　　在对涉嫌侵权货物进行调查认定侵害申请人商标专用权的，海关将根据《海关行政处罚实施条例》（2022年修订）第二十五条第一款的规定，对侵权货物作出没收并销毁处理，并对侵权进出口商处货物价值30%以下的罚款。作出行政处罚后，海关会向商标权人出具《侵权货物情况告知书》或《处理结果通知书》，并在查扣海关的官方网站上公布《行政处罚决定书》。

　　对于侵权情节严重的，可能被依法追究刑事责任。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第一条第一款“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”中规定了侵权情节严重的情形，例如：非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的。在该解释第二条第一款中也规定了“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的”属于侵权数额较大的情形。

　　二、选择依职权保护模式对商标权人的益处

　　随着中国进出口贸易量的增长，海关知识产权保护是打击侵权货物进出口、维护企业品牌有利手段之一，也成为假冒品牌市场流通的重要防护。而在两种保护模式对比下，商标备案后的依职权保护模式显然更具优势。首先，该保护模式可以较大程度的减轻企业的经济负担。在海关总署进行备案后，一旦各出入境海关监测到有涉嫌侵权的货物进出口，便可以及时通知到商标权利人，若是侵权货物则展开调查。若是依申请保护，企业可能需要自行或委托代理机构定期进行侵权检索，此时侵权货物可能已大量流入市场，企业需要付出更大成本遏制假货产品流通。其次，依职权保护模式对潜在的侵权人有一定的警告和威慑作用。商标备案信息会在海关官网上公示，进出口企业在填报信息时势必要留意自身提供的信息、货物是否有侵权的风险，可以减少和避免侵权行为的发生。另外，相较于海关的主动保护，依申请保护的权利人在向海关申请时，需提供具体的货物信息、进出口岸、时间等，这在实务中是通过侵权监测极难调查到的。最后，海关保护备案的流程更为完善、简单，商标权人无需支出额外的保护费用便能获得较长的保护期。

　　因此，笔者建议企业在知识产权海关保护中选择提前备案的依职权保护模式来维护自身的商标权。

　　三、知识产权海关保护实务中可能存在的法律风险

　　虽然知识产权海关保护整体程序相对完整，但商标权人在申请海关查扣侵权货物时可能因查扣错误、查扣不当而落入后续纠纷风险。笔者从下列两部分分析申请查扣实务中可能存在的法律风险。

　　（一）侵权鉴定过程及鉴定结果中存在的风险

　　当商标权人在收到海关的《确认知识产权状况通知书》及货物照片时，商标权人需对货物真假进行鉴定以判断是否申请查扣。在鉴定过程中，如果鉴定人员仅对货物的外部包装、装潢进行简易鉴定来作出真假的结论存在潜在风险。首先，货物包装装潢能够提供的信息较少且也是极易被模仿的，且除了外包装上的标识，标识也会附着在产品上，一些涉案产品里面货物为假货，但外包装由于被完美复刻，若鉴定人员仅通过外包装判断，则极易作出错误的鉴定结论，从而导致愈多的仿品在市场上流通。其次，货物包装在运输过程易发生磕碰导致包装产品信息缺失，这也使得仅从货物包装进行鉴定作出的鉴定结果易失实。

　　除了上述鉴定方式，若鉴定过程过于简单，未对涉案货物作细致的鉴定，极可能出现真货鉴定为假货的鉴定结果。在法律上，一般认为权利人就真伪辨认或鉴别的意见属于民诉法规定的证据类别中的“当事人的陈述”，而并非鉴定意见类证据。因此，若出具不准确、甚至虚假的陈述意见，鉴定意见不会被采纳，但提供虚假证言影响办案的会被行政执法机关处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款【1】；如果对货物权利人造成损失的，需承担相应的民事损害赔偿责任，情节严重的甚至被追究刑事责任。

　　如鉴定报告不实，也可能会被货物权利人起诉要求承担损失赔偿责任。在王某与上海飞科电器股份有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵权责任纠纷案中【2】，法院对于飞科公司出具的认定涉案货物为假冒产品的鉴定报告，认为鉴定报告系飞科公司单方出具，且涉案商品交易快照展示的产品包装盒外观与鉴定报告展示的正品外观一致，并且飞科公司无法提交其购买的涉案产品实物，应承担举证不利的法律后果。

　　（二）涉外定牌加工产品进出口侵权风险

　　作为涉外定牌加工的中国企业进出口货物时，很可能因为涉嫌侵犯国内的注册商标权益而被申请查扣。在海关查扣过程中，国内定牌加工企业应积极配合海关调查，出示境外委托方的商标权利证明、委托加工合同、授权书、货物情况说明等证明材料以规避侵权风险。在上海忆您进出口有限公司与厦门昂诺机械有限公司确认不侵害商标权纠纷案中，法院提到涉案货物构成涉外定牌加工产品应符合三个方面，即“境外委托方在目的国是否拥有正当合法的商标权、涉案产品是否全部出口该目的国及境内加工方是否已经尽到必要、合理审查的注意义务。”【3】

　　但涉外定牌加工中贴附的标识是否会侵害国内注册商标权益在司法实务中仍存在争议。在本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷再审案中，最高人民法院认为“商标权作为知识产权，具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。”【4】故而认定贴牌行为构成商标的使用，驳回了二审法院关于不侵权的认定。但该判决后，也出现了多个认定涉外定牌加工商标的使用不构成侵权的情形，这意味着该案再审判决未将涉外贴牌加工商标的使用固化为构成商标侵权，而是仍需结合案件具体情况作出是否侵权的裁判【5】。

　　另外，国内注册商标权人若不顾贴牌加工情形，很可能基于“申请不当”遭到贴牌加工企业的追偿。在杭州自强链传动有限公司与江西卡娜链机械传动有限公司因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷案中，法院认为“海关知识产权保护措施是一个持续性的行为，故对于申请人是否有过错的审查，还应着眼于整个持续性期间，尤其是对其中重要时间节点上申请人的主观状态予以关注”。该案中被告江西卡娜链公司在原告杭州自强链公司出具商标权利文件、授权文件等证明材料，且多次沟通并出具律师函的情况下，仍“视而不见，未进行任何核实……仍坚持认为侵权并要求海关没收涉案货物，其主观更是存在滥用权利的故意”，被法院判决赔偿原告损失【6】。

　　对于国内贴牌加工企业来说，在贸易过程中应如实申报进出口货物信息，遵守诚实信用原则，合法完成进出口贸易，积极配合海关做好调查工作。即使被恶意查扣，也可以寻求司法救济。

　　知识产权海关保护可以更快、更方便地制止正在发生或即将发生的商标侵权行为，给到潜在侵权人一定的警告和威慑力。企业在品牌维护过程中，应积极寻求知识产权海关保护这一途径，通过商标备案，借助各地海关依职权保护的模式来为品牌创造更高的价值。

　　参考文献

　　【1】《中华人民共和国治安管理处罚法》（2012年修正）第六十条规定

　　【2】（2018）浙01民终4988号，2018-12-2

　　【3】（2020）沪0115民初34561号，2020-9-30

　　【4】（2019）最高法民再138号，2019-9-23

　　【5】孔祥俊，《涉外贴牌加工商标贴附行为之定性》

　　【6】（2019）沪0115民初70846号，2020-1-21