文/北京市集佳律师事务所 黎琳

　　商标的主动使用一般是指商标权人或利害关系人主动对商标进行的使用，通常表现为商标权人将商标使用在产品、产品包装、交易文书、媒体广告、展览展会等方面，这些行为都是商标权人在积极实施使用行为。而商标的被动使用则是指脱离甚至违背商标权人意志的他人使用行为，通常表现为媒体的主动报道、社会公众的约定俗成、他人的非法使用等。商标的被动使用区别于商标权人的主动使用行为，在整个过程中，商标权人一直处于非主动的状态，采取的是一种“非积极追求的态度”。但不可否认，基于社会公众对某个商业标识的宣传、报道和评论等被动使用行为，该商业标识已经与该主体建立起了对应关系，从而可以达到区分商品或服务来源的作用。

　　知名的“索爱”商标行政案件否定了被动使用的商业标识与权利人之间的对应关系：法院认为，虽然显示“索爱”标识的报道、评论中生产厂家均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信（中国）公司”，但这些报道评论均非索尼爱立信（中国）公司所为，时至2007年10月左右，该公司曾存在否认“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称的行为，因此索尼爱立信（中国）公司并未将“索爱”作为商标进行商业性的使用。在这个案件里，索尼爱立信（中国）公司的“否认”行为使得社会公众对“索爱”的被动使用无法转化为“索尼爱立信”的简称，从而也就无法将“索爱”标识与索尼爱立信（中国）公司建立起对应关系。因此，从这个案件可以看出：商标的被动使用所建立起来的商誉，并不必然唯一指向商标权人，而是需要在得到商标权人的承认并成为商标权人主动使用的商标，才能与商标权人建立起对应关系。

　　近期的“福神”商标无效宣告请求裁定行政诉讼案件，就是一起比较典型的被动使用的商业标识经过商标权人追认并积极主动使用从而建立起对应关系的案件。

　　“EVISU”商标权利人对“福神FUSHEN”商标提出异议，主张涉案商标与引证商标“EVISU”构成近似商标。“EVISU”是品牌创始人山根英彦先生独创的臆造词汇，该商标的创意来源于日本神话中的七福神之一海神Ebisu惠比须（日语：えびす）。在中国大陆，由于中国消费者对于“EVISU”较难呼叫，中国消费者通常会将“EVISU”直接呼叫为“福神”，在百度上搜索“福神”，其结果均指向“EVISU”。基于消费者的认知，媒体也顺势而为将“EVISU”品牌的对应中文名称称为“福神”，最早的媒体报道可以追溯到2007年，从2009年开始就多次出现“上身Amani（Amani）、下身限量Evisu（福神）”这样语句的媒体文章，经过消费者和媒体的长期使用及宣传，中文“福神”已经与英文商标“EVISU”建立起对应关系。客观来看，这些行为都属于被动使用行为，“EVISU”商标权利人公司也就因势利导，在天猫旗舰店主动使用“福神”，在媒体发布的软文广告上将中文“福神”、英文“EVISU”、图形“ ”、“ ”、“ ”长期组合使用，并将中文“福神”与英文“EVISU”组合、申请注册“福神EVISU”商标（第29147090号、第37270922号），这些举措进一步强化了中文“福神”与英文“EVISU”的对应关系。

　　“福神”商标权利人辩称该商标的创意来源于中国神话，源自广东潮汕地区的习俗。但是，该公司多次围绕着“EVISU”系列品牌进行刻意摹仿，其申请的“ ”“ ”、“ ”商标分别与“ ”、“”、“ ”商标高度近似，表明其对“福神”与“EVISU”、图形系列商标的对应关系应当知晓。综合全部案件事实，国知局和北京知识产权法院最终认定涉案商标“福神”与引证商标“EVISU”所对应的中文“福神”在文字构成、呼叫、含义等方面相同或近似，构成近似商标。

　　本案与“索爱”商标案件的不同之处在于：“EVISU”商标权利人从未对“福神”商标做出否认，而是在消费者和媒体已经大量使用的情况下，积极追认、将被动使用转化为主动使用，并积极提出商标注册申请以争取获得注册专用权。笔者认为，消费者和媒体对某个商业标识的被动使用已经使得该标识与某个特定经营者之间建立起了对应关系，那么该标识上就承载了该经营者的商誉，承认商标的被动使用所产生的商誉归属于经营者，可以有效制止他人意图混淆消费者的不当使用和抢注。