文/北京市集佳律师事务所 朱刚琴

　　司法实践中，兼顾实体正义和程序正义是一项永恒的话题。但“程序远不是一个局限于诉讼领域的概念”【1】，凡是影响人们权利义务分配的程序性活动，都存在程序正义的问题,商标确权维权领域亦然。在全球各国商标确权维权案例中，是程序正义优先还是实体正义优先，一直以来也存在高度争议性。理论上，程序正义以实现实体正义为目标，二者并无实质冲突。但在商标实践案例中，由于不同国家/区域的当地情况、历史渊源等诸多因素，部分案例中的程序正义因追求实体正义而被官方所轻放，造成了实践中的“重实体、轻程序”的现象。但诸多国家/区域，尤其是适用英美法系制度国家/区域的诸多案件中，官方基于对设置程序的机械性遵从，过度执行程序规定，造成了商标案件效率极其低下、实质实体不正义的问题。

　　对于不同国家/区域的不同商标案例场合，了解并运用各国家/区域对于实体和程序的不同重视度现状，是取得有利案件结果的重要策略。本文将针对目前境内外商标确权维权实践中常见的实体正义和程序正义优先情况主要特征，作简要剖析如下。

　　中国大陆商标审理“效率优先”实践形成的改进中的公正程序现状

　　中国大陆十余年来的商标申请量一直在全球独占鳌头，尤其近年来每年六七百万件的商标申请量，超出第二名美国商标申请量的十余倍之多。在此高审查工作负荷的背景下，提高商标审查效率成为重中之重。2013年起，中国大陆商标审查期限规定应需而生，这也是全球商标审查屈指可数的存在。实践中，中国大陆的商标审查期限从2013年《商标法》规定的九个月实际已压缩至目前的一至四个月，审查效率显著提高。不仅是商标行政审查程序，商标行政诉讼司法程序时间周期也大幅度缩减，例如商标驳回复审行政诉讼案，目前实践中已快至一到两个月甚至更短时间即完成判决程序。

　　审查效率的提高，对大多数申请人无疑是一项福音。但对于部分存在在先权利纠纷的商标权人，追求审查效率也给其带来了一些因等待程序缺失、程序不公正而引发的实体不公正问题，如在先权利优先权审查缺失、进行中的关联争议案件结果不被行政甚至司法机构纳入考虑、诉讼证据准备时间不足等。追求审查效率导致的典型商标程序缺陷现象之一，即当前因注册商标存储量大、商标资源有限而引发的高概率的相同或近似商标冲突，大量商标申请人通过撤销三年不使用或无效宣告等商标程序，以排除冲突商标的阻碍。但关联撤销或无效宣告等案件结果未定时，等待程序的缺失，造成实践中商标申请人无法维持被驳回的商标申请，迫使申请人浪费成本进入重复申请的循环程序。不过，国家知识产权局近日在《商标评审案件审理审查工作制度》中新增《评审案件中止情形规范》，逐步弥补了相关程序的缺失。此类相关规定将为行政审理过程中通过弥补程序缺陷促成实体正义带来更多的补救机会，而行政诉讼程序预计也将逐步进行相应改进，针对关联案件中止审理、给予充分举证时间等作出更完善的规定和实践操作。

　　境外商标确权维权中常见的“程序正义优先”影响实体正义现状

　　英国1215年《自由大宪章》开启了“程序正义”法制观念的源头。随着美国法的继承发展，“程序正义”已深深烙印入后续适用英美法系国家/区域的法律规定和司法实践操作中，而司法实践亦对英美法系国家/区域的商标行政实践形成示范效应。在笔者看来，英美法系国家/区域的商标司法和行政实践中“程序正义”优先的色彩尤为浓重，部分国家“程序正义”优先甚至引发了效率极其低下的行政和司法实践问题，造成了本质的实体不正义。

　　例如，在英美法系国家/区域，模拟司法程序的双方对抗商标异议制度体现了典型的程序正义优先思想。以美国、英国、中国香港、马来西亚、印度商标异议程序设置和实践为例，罗列各国/区域的完整对抗流程如下：

　　美国：异议人提起异议→商标申请人提交答辩理由→双方搜证、和谈及质询→审前证据纰漏审查→双方书面简短陈述→双方口头辩论→裁定；

　　英国：异议人提起异议→双方冷却期谈判和解或商标申请人提交答辩理由→异议人提交具体异议理由和证据→申请人提交具体答辩理由和证据→异议人提交质证理由和补充异议证据→听证→裁定；

　　中国香港：异议人提起异议→商标申请人提交答辩理由→异议人提交异议证据→申请人提交答辩证据→异议人提交质证理由和补充异议证据→聆讯→裁定；

　　马来西亚：异议人提起异议→商标申请人提交答辩理由→异议人提交异议证据→申请人提交答辩证据→异议人提交质证理由和补充异议证据→书面陈述→裁定；

　　印度：异议人提起异议→商标申请人提交答辩理由→异议人提交异议证据→申请人提交答辩证据→异议人提交质证理由和补充异议证据→听证→裁定。

　　分析以上五个国家/区域的程序，明显可见，英美法系国家/区域的商标异议程序极尽双方直接沟通和对抗的设置，其程序设计模仿司法程序，不同国家/区域的多步骤程序设计总体具有一定的相似性。而“程序正义”优先体现在程序设置的多方面内容中，包括：

　　一是双方对于程序的参与履行会直接决定案件结果，例如，异议程序启动后，商标申请人和异议人任一方不按程序流程完成下一步答辩或提交证据程序的，则不论其异议或答辩理由是否充分成立，均视为异议人放弃异议或商标申请人放弃申请。程序参与与否直接决定实体结果，这种设置模式和中国大陆的经过实体审理才决定案件实体结果的实践方式迥异。

　　二是繁琐的对抗程序设置，导致商标异议持续周期冗长，部分国家/区域异议案件存在普遍无实体审理结果的现状。

　　在美国、英国、中国香港等程序操作实践成熟的国家/区域，双方坚持对抗的，完成全部程序直至主审官方机构给出实体裁决结果，整个流程往往至少需要两年以上时间，对双方当事人均造成高昂的金钱和时间消耗，因而大多商标异议等争议案件的结果是当事人某一方中途放弃，或双方出于成本周期考虑而被迫和解结案。

　　少量对抗至最后程序的案件，虽然时间长，但能在美国、英国、中国香港这些实践相对完善的国家/区域等出一个结果。但模仿这种程序设置的其他大多数英美法系制度国家/区域，当实践操作不完善时，案件无实体审理结果则成为常态。例如，在印度和马来西亚，案件实体的审理以双方严格完成全部程序为前提，但程序设置冗长，导致双方即使完成商标异议案件的全部对抗程序，官方也鲜少及时下发实体审理裁定。也就是说，双方坚持对抗的商标异议案件，在印度和马来西亚等国家经历五至十年以上时间仍不能获得实体审理结果，目前仍属普遍现象。多数当事人迫于等不起而选择自行协商解决，甚或是案件以一方当事人的存续未能达到案件存续时长而自动终止。

　　不仅马来西亚、印度如此，在其他欠发达国家/区域，这种设置多回合对抗程序、以完成程序为由长期搁置导致实体正义结果无法得以实现的现象更是常见，在司法诉讼程序中也非常普遍。十年以上甚至遥遥无期的商标异议、行政诉讼或民事诉讼程序，在南非、哥伦比亚、孟加拉等国属于普遍现象。

　　除商标异议、诉讼维权等存在对抗程序追求“程序正义”优先的现象，英美法系国家/区域在商标授权审查程序中也存在程序优先导致商标确权时间漫长的现象。在美国、中国香港等制度相对成熟的发达国家/区域的商标实践中，审查员若发现处于不稳定状态（如审查中、被驳回、被异议等）的近似在先引证商标，官方会基于引证商标的不确定状态，主动搁置在后申请商标的审查，这与中国大陆因追求优先效率而缺失等待程序的问题正相反。当实施此官方主动搁置程序的美国、中国香港等国家/区域的商标实践操作成熟、引证商标状态的确定有可预见时间时，实体正义的实现尚能有基本保障；但当实践操作尚待完善的欠发达国家/区域模仿此类主动搁置制度时，引证商标状态的长期不确定可能导致在后商标申请结果的长期不确定。在无审理期限约束时，大量审查实践不完善的国家/区域以“程序正义”为由等待在先商标权的状态确定，这种实践方式对于商标申请人而言往往是一场噩梦。例如，在南非的一件“中图形”商标抢注案例中，南非审查员基于被驳回的抢注商标申请人不确定是否提交驳回复审，而无限期搁置抢注商标审查程序长达近十年，以确保给予引证商标所有人正当理由答复复活商标的机会。这种看似程序合理的操作，实质上造成了中国商标权人无法对被搁置商标采取异议等主动反对措施，真正商标权人的商标申请也长期不能得以核准的实体不公正后果。最终，该案以中国商标权人的破产而不了了之。

　　不仅是行政程序，在境外商标诉讼的司法实践中，此类坚持看似合理的“程序正义”造成实体不公正的案例亦非常普遍。以中国一企业遭抢注的印尼商标无效宣告行政诉讼案为例，该案中，中国企业的“LINGLONG”商标被印度尼西亚自然人个人在印度尼西亚抢注，该抢注人为该中国企业的印尼经销商。中国企业向印尼商业法院基于注册人存在抢注恶意提起商标无效宣告诉讼后，印尼商业法院裁定驳回中国企业的诉讼、维持被诉商标注册，理由为诉讼文件形式审理不符合要求，存在起诉人主体错误问题。该中国企业向印尼最高法院提起上诉后，印尼最高法院维持主体错误的裁决，该案实体问题最终因法院坚持程序问题而未能得以审理。当事人可选择的补救措施只能是重新准备文件另行提起诉讼，而未能获得原诉讼案的补正机会。该案最终以商标权人联系抢注人购买抢注商标结案。本案中，印尼法院对于“程序正义”的要求明显可见苛刻。此外，印尼商标驳回复审行政诉讼程序实践中，对于存在引证商标已无效等情势变更的诉讼案例，诉讼审理仍坚持重复多轮听证的程序设置，给当事人造成金钱和时间成本的浪费，亦令商标权利人无语。

　　部分“实体正义”重于“程序正义”的境外商标授权实践

　　当然，尽管境外商标确权授权实践中普遍存在“程序正义”优先现象，但也不乏部分追求“实体正义”而轻程序的国家/区域。以菲律宾为例，作为混合法系国家，菲律宾的商标异议程序虽然模拟诉讼设置为多回合程序，但若商标申请人放弃异议答辩，菲律宾官方仍会继续进行实体缺席审理。这种追求“实体正义”优先的操作和中国大陆的司法实践更为接近。

　　举例而言，某中国企业的菲律宾“OVV Original Vogue & Value”商标申请，被美国前进杂志出版者公司（ADVANCE MAGAZINE PUBLICATION INC）提起异议。在异议程序中，该中国企业答辩指出异议人的文件程序存在瑕疵，即异议人签字代表人签署异议理由宣誓书的时间，早于代表人被公司授权签署文件时间2个月，其签字权限明显不足。基于该程序瑕疵，菲律宾知识产权局裁定驳回异议人的异议申请，对案件实体未予裁决。随后，异议人提起异议复审。在异议复审中，菲律宾知识产权局法律事务部裁定：“根据最高法院裁决判例，行政机构不受法律和程序的技术细节以及司法规则的约束。行使准司法权力的行政机构不受某些程序性要求的约束，在审理案件中遵守正当程序的基本和重要要求即可。在行政程序中，程序和证据的技术规则并不严格适用，行政程序正义不完全等同于严格意义上的司法程序正义。此外，对于文件存在未经证明的瑕疵，法院实际上可以裁令补正，或者在明显可以不严格遵守程序规则、但能实现司法实体正义目标的情形下，法院可以豁免程序要求，尽管文件缺乏证明手续，仍可直接基于当事人请求进行实体审理。该判例可适用于本案。”最终，该异议复审案菲律宾知识产权局裁定可基于实现实体正义的目的而放宽程序要求，即，尽管异议方代表人的文件签署存在瑕疵，但仍可予以接受。不过，即使程序问题被放宽审理，针对实体内容，菲律宾知识产权局法律事务部最终依然认定异议人的商标与该中国企业的商标不构成混淆近似，从而基于实体审理结果核准了该中国企业的商标注册。

　　以上菲律宾商标异议行政程序中对于程序正义的宽松定义，与中国大陆比较近似，体现了在实体审判中允许弥补等特定前提下程序的可突破性。这也是大多数商标权人相对容易接受的实践。对中国企业来说，当境外商标确权维权中程序操作确有缺陷时，应根据该国实践通过后续救济程序坚持弥补争取，或许能够争取到最终翻盘的机会。我们不能轻视境外尤其是欠发达国家/区域商标确权维权过程中的程序障碍力度，但也不要因此就轻易放弃。

　　注释：

　　【1】樊崇义:《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第221页。