文/北京集佳知识产权代理有限公司 杜娟
商标法第十条第一款第七项规定的不得作为商标使用的情形为：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。因此，该条款主要依据商标的概念进行判断和审查。对于中文商标来说，审查员对其含义的理解与商标申请人所预设的含义往往差异和分歧较小，但在外文商标的审查过程中，由于相关公众中对外文的认知程度存在较大的个体差异，且含有较生僻或较专业的外文商标日益增多，审查员以何种标准进行决断左右着商标注册申请的成败。
2023年1月国家知识产权局发布的《关于禁止作为商标使用标志的指引》中强调到“标志具有多种含义或者具有多种使用方式的，只要其中某一含义或者使用方式容易使公众认为其属于本条第一款（作者注：《商标法》第十条）所规定情形的，或者只要特定群体有合理充分的理由认为该标志用作商标违反了本款规定，则该标志即属于违反上述规定情形”。
对于外文商标的审查，既要查询其多方面的含义，又要结合相关公众的认知水平考量其含义产生误认的可能。那么，在商标审查实务中，是如何进行运用的呢？
首先来看第52949075号“CLAIRVOYANT”（25类）案。
该商标为英文商标，根据《牛津简明英语词典》，意为“透视的，有洞察力的；透视者，千里眼的人”，在《柯林斯COBUILD高阶英汉双解学习词典》中则引申出“未卜先知的，通灵的；未卜先知的人；通灵大师”的含义，由于该单词构成字母较多，且并非日常生活的常用词汇，而且在英语分级考试中该词汇被划分专业八级词汇，可见对于一般消费者来说，恐难以识别其含义。
但在商标申请程序中，国家知识产权局基于商标法第十条第一款第（七）项予以驳回，申请人申请复审程序，复审裁定认为“申请商标‘CLAIRVOYANT’可译为‘透视的’，使用在指定商品上，易使消费者产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第(七)项规定的不得作为商标使用之情形”【1】。
申请人不服上述裁定提起行政诉讼，一审判决中评述到“诉争商标由英文单词‘Clarirvoyant’构成。英文单词‘Clarirvoyant’含义为‘有超人视力的(人)、有洞察力的(人)’，即使衍生出‘透视的’含义，也意在强调‘预视未来洞察者’，首先确认了该外文商标的含义”，但笔锋一转，强调道“诉争商标如作为注册商标使用在‘风衣、羽绒服’等商品上，不具有欺骗性”【2】，即该外文单词虽确有“透视的”含义，但如用作商标使用在第25类服饰商品上并不容易产生误认，究其原因，审查外文商标时应当根据中国境内相关公众的通常认识，服饰商品的消费群体为一般公众，英文的认知程度很难普遍达到专业八级的水平，因此，该外文商标的含义在消费者记忆和识别商标时参与度较低，由此也难以产生误认的后果。
再看以下同样是含义较生僻但被驳回的案例。
“algin”有“褐藻酸；褐藻胶”的含义，为化学专业名词。“tex”在纺织业中则指代“塑性涂料”。
上述含义同样并非日常生活中常用常见的英文词汇，但具体考察其指定商品，第21类“针织用纱；长丝；纺织用纱;加捻混纺线和纱；人造线和纱；加捻丝线和纱”等为纺织原料，而市场上大批量采买纱线的多为专业的纺织工厂，其从业人员对于纱线的品质、特性都有较为专业的了解和判断。
因此，在考量本案外文商标的含义是否容易引起消费者的误认时，复审裁定【3】和北京知识产权法院一审判决【4】均认为“‘algin’具有‘褐藻酸’的含义，‘tex’具有‘塑性涂料’的含义，如使用在‘纺织用纱’等商品上，易使相关公众对商品原料等特点产生误认”。
可见，在判断外文商标的误认可能性时，审查机构会首先确认该外文的含义，不仅包括词典，更会通过网络查询该外文是否已经形成其他固定的指代性含义或衍生含义。再进一步结合相关公众的认知程度，依据个案原则进行审理。
在商标实务中，还有将两个具有误认可能性的外文单词组合进行商标申请的情形，如第66144695号“SYNCORCYTE”（第5类），第59217278号“GIGONANO”（第9类）案例。
上述两件商标从外观来看，均是一个外文单词，申请人并没有通过字母的大小写或字号的不同、空格或中间符等设计提示消费者申请商标可分为两个或以上的外文单词，但在商标审查过程中，审查员会主动将商标进行拆分，并对拆分后的外文进行含义解释。
如“Syncorcyte”，其中“sync”为英文“synchronization（意为同时，同步）”的常用缩写，“cyte”可以翻译为“细胞”，因此该商标可以模糊的解释为“同步细胞”，虽然“sync”和“cyte”都不是简易英文单词，一般消费者难以识别，但使用在第5类医药类商品上，审查员从严把握，经复审审理最终判定存在产生误认的可能。
而另一件“GIGONANO”商标，其中“NANO”作为“纳米”的英文，属于认知程度相对较高的外文，即使和“GIGO”结合组成为一个自创词汇，也比较容易被提取出来进行单独审理。同样情形的还如第62635815号“
”比较容易识别为“SUN”和“SCREEN”【7】 ，第59124812号“bestulearn”中“best”易被单独审查【8】 ，第59545628号“ 
”可以提取出“PEACH”【9】。
因此，经两个或以上的固有外文词汇组合成一个自造词进行商标申请，仍会被拆分审查，并不必然能够回避品质误认的驳回可能。
《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形属于绝对禁止的情形，除了禁止作为商标注册外，还禁止作为商标使用。商标申请人在设计外文商标之初，综合考虑指定商品的特点，主动回避具有误认可能的单词，才是尽早取得商标注册善策。
注释：
【1】商评字[2021]第0000323421号。
【2】 (2022)京73行初1556号。
【3】商评字[2020]第0000312663号。
【4】(2021)京73行初1318号。
【5】商评字[2023]第0000163528号。
【6】商评字[2022]第0000375363号。
【7】商评字[2022]第0000374584号裁定中判定“申请商标“SUNSCREEN”可译为“遮光剂”，使用在“蜡烛”商品上易使消费者产生误认”。
【8】商评字[2023]第0000000046号裁定中评述“申请商标“bestulearn”易使消费者识别并认读为“best ulearn”，英文“best”可译为“最好的”，指定使用在技术项目研究等全部复审服务上，易使相关公众对服务品质等特点产生误认”。
【9】商评字[2022]第0000373459号裁定中评述“申请商标中的图形与其文字相结合，其整体表现形式易被识别为“BEPEACH”，含有“PEACH”(译为“桃子”)一词，用于指定商品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认”。