文/北京市集佳律师事务所 李兵

　　国家知识产权局（简称“国知局”）在2023年1月13日发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”），正式开启了商标法的第五次修改。从发布的征求意见稿来看，商标法的法条数量从73条扩充到了101条，从现行商标法中仅保留了27条，实质修改了45条，新增23条。此次修改是对现行商标法来了一场“大手术”，很多过去形成的固有认知和实践做法都将被改变。

　　本文将从此次商标法修改的背景出发，梳理对商标实践影响最大的关键修改内容，讨论修改背后的原因、可能产生的影响，以及作为权利人应该如何应对。显然，目前我们讨论的修法内容还只是征求意见稿，并不是正式的法律。不过，正因为还只是征求意见稿，我们更有必要去探究修法的动机和可能带来的影响。面对如此重大的修改，若等到正式法律公布后再去思考对策，恐怕就太晚了。

　　修法背景

　　在讨论修法的具体内容之前，我们先从两个关键词出发去看一下此次修法的背景和意图，以更好地理解此次修改。

　　第一个词是数量。根据国知局今年年初发布的数据，截至2022年底，我国有效注册商标量为4267.2万件，2022年的商标注册申请量为751.6万件。每年几百万件的商标申请量以及高达四千万的商标注册量对任何国家的知识产权局而言都代表着巨大的审查和管理压力。更不用说，庞大的申请和注册数量只是冰山一角，它们背后带来的驳回、复审、异议、撤销、无效宣告等案件数量的水涨船高更是让国知局压力重重。因此，此次修法的主要目的之一就是降低数量。

　　第二个词是速度。这些年国知局一直致力于加快审查速度，把速度当作最重要的成绩指标之一。这不难理解，因为跟审查质量相比，速度更容易量化，而且在大多数商标程序中，更快的审查速度确实符合当事人的期待。提质增效，二者同时兼顾固然最好，但是当数量足够大时，兼顾就会变得很难。所以，数量和速度这一矛盾综合体总是左右着审查实践和法律修改的变化风向。

　　本文接下来将从程序和实体两个方面介绍征求意见稿的有关修改内容，从中即可看到上面两个关键词的身影无处不在。

　　程序上的修改

　　（一）禁止重复申请

　　根据征求意见稿第二十一条的规定，申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、宣告无效的在先商标相同。简单来讲就是说，在相同商品或服务上，同一申请人不能拥有两枚相同商标。另外，如果申请人的注册商标被注销、撤销或者宣告无效，一年内也不允许在相同商品上重复申请该商标。这一修改的核心出发点就是控制商标申请的数量，避免申请人因为商标驳回或者出于防御目的等，不断重复地在相同商品上申请注册相同的商标。

　　目前实践中，很多申请人在商标申请被驳回后都会在清除引证商标造成的权利障碍的同时再次提出相同申请。因此针对上述修改，申请人肯定会有一个担心，那就是商标申请被国知局引证在先商标驳回后，如果不允许重复申请，如何确保自己的注册申请能够在引证商标状态确定后及时递补获得注册。特别是长期以来，国知局在驳回复审案件审理中一般不考虑中止审理，而且驳回复审案件的审理速度不断加快，如果再禁止重复申请，申请人似乎就只有诉讼这一条路可走了。这种担心使得禁止重复申请这一修改变得极具争议性。

　　不过好消息是，国知局在2023年6月13日发布了有关《评审案件中止情形规范》的通知，里面提到了各类复审案件中应当或者可以中止审理的具体情况。根据这一通知，目前实践中绝大部分的情况，比如上面提到的驳回复审等待引证商标权利稳定，都可以获得中止审理。这一改变的发生就在征求意见稿发布五个月后，既可以看作是国知局积极响应了商标权利人对于中止审理的长期呼吁，也可以看做是为新商标法落实禁止重复申请做必要的准备。因此，禁止重复申请在新商标法中出现应该是大概率事件。另外，尽管征求意见稿中关于禁止重复申请设定了一些例外情形，但适用上都有一些限制条件，实践中存在难度和不确定性。所以，商标权利人应该为禁止重复申请做好准备。

　　如何准备呢？首先，趁着现在还能申请，对于需要补充申请的商标积极申请，这其中首当其冲的就是核心商标和防御性商标。对于核心商标，大部分的权利人都会筑牢护城河，也就是注册足够的商标来维持核心商标在关键商品上的稳定权利。但是，不少权利人也会走入一些误区，比较典型的有两个。一个是将关键商标用多种设计或者组合方式进行注册，误以为获得了更强的保护。中国现在的商标使用审查非常关注标志在注册和使用上的一致性问题，如果注册了十种样式，使用时仅用一种或者两种，那么其他的注册都存在极大的被撤销风险。这样一来，所谓护城河就漏洞百出了。所以，对于核心商标，要围绕着使用的样式积累足够的注册。另一个误区是注册的类别十分分散，看上去核心商标注册了很多，但除了多种设计或者组合方式进行注册以外，还有很多是非关键类别的注册。为了避免这一误区，商标权利人对于自己的关键商标在注册类别和指定商品上要有清晰的认识，在制定商标注册保护策略时要精细化，不能简单地唯数量论。

　　禁止重复申请对于防御性商标的冲击显然是致命的。所谓防御性商标，就是商标申请人并未在指定商品上使用该注册商标，注册只是为了防止他人注册或使用。为了维持防御性商标的防御能力，很多申请人都会不断重复地在相同商品上申请注册相同商标，以避免商标被他人基于连续三年不使用而撤销。一旦征求意见稿中禁止重复申请这一修改得以通过，这种策略将不复存在。另外，后面会提到，此次征求意见稿中还增加了注册商标的使用义务，这就更进一步断绝了防御性商标的生存空间。

　　（二）商标异议的有关程序发生重大调整

　　简单来讲，商标异议有关的程序调整就两点，一是初审公告期从三个月减至两个月，二是取消了经异议不予注册后的复审程序。两点修改的目的都是缩短程序时间，加快确权速度。初审公告期缩短就要求权利人要更加及时、准确地做好商标监测，以及更快地决定是否提起异议，以免错过宝贵的异议机会，特别是在取消了不予注册复审这一程序的背景之下。取消不予注册复审程序对于大部分真实权利人应该是好事，因为这些权利人大多数时候都是异议人，取消不予注册复审程序后，异议一旦成功，也就是被异议商标在异议程序中被不予注册，被异议人就只能提起诉讼了。考虑到诉讼的高昂成本和程序复杂性，很多被异议人，特别是商标抢注人，可能就放弃诉讼了。这样的话，真实权利人通过异议这一个程序就可以完成打击商标抢注的目的了。

　　另外，缩短初审公告期可能是个信号，如果上述修改落地，不排除更多的程序时限也会缩短，比如提交补充理由和证据的时限等。因此，权利人不光要做好异议监测的工作，在商标使用和知名度证据的保存上也要提前多下些工夫，这一点在后面讲到注册商标的使用义务时会专门论述。

　　实体上的修改

　　此次修法在实体内容上如果要概括一下的话，那就是两点：打击恶意和强调使用。因此，下面就从这两点出发介绍此次征求意见稿关于实体上的修改。

　　（一）全方位强调“使用”

　　1、提高申请时的门槛和要求

　　首先，提交商标申请时，征求意见稿中要求使用或者承诺使用的商标才能申请注册，也就是加入了意图使用的要求。实操中，国知局可能会要求申请人提交使用说明或者出具使用承诺书。满足这一要求显然没有太大的困难。不过，此次征求意见稿里面还有另一个很具争议的法条出现，那就是“不以使用为目的，大量申请商标注册”的行为会被视为扰乱商标注册秩序的恶意申请。乍一看好像这个规定没什么问题，因为看到这个法条我们想到的大概就是商标抢注人为了牟利大量注册他人的知名商标的情形。但实际情况远比此要复杂。

　　如果仔细考察上述法条的适用要件会发现，核心的要件就是“使用”和“大量”。商标申请时怎么考察是否以使用为目的呢？前面提到最多就是交个使用说明或者使用承诺书，这一点很容易做到。那为了实现压缩申请数量的目的，国知局的审查关注点必然会落到“大量”这一要件上面。显然，“大量”的评判标准就是申请数量，如果这个“大量”的门槛太高，新增的法条就会形同虚设；如果门槛太低，很多出于正常保护需要的申请就难免会被波及。上述修改的初衷是好的，但如何在“使用”和“大量”中做好平衡，是项艰难的工作。

　　鉴于修法的目的之一是压缩申请数量，一旦上述修改生效，我们应该做好预期的是单一申请人同时进行多类别或多商标的注册申请将很可能触发上述新增法条。事实上，国知局从2022年起已经开始对于一些商标申请下发审查意见书，理由就是这些申请涉嫌不以使用为目的的恶意申请。所以，征求意见稿中上述法条的新增可以被看作是商标审查实践变化在商标法修改中的体现。而且从已有的实践来看，触发恶意申请的门槛并不高。因此，一旦上述修改生效，商标申请将会变得更加困难是大概率事件。

　　2、增加注册后的使用说明义务

　　此次修法不光增加了商标申请时的使用要求，还增加了商标注册后的使用义务，即商标注册每满五年主动提交使用说明。这个做法类似于美国的“使用声明”制度。中国实行商标登记注册制度，这一制度下增加“主动提交使用说明”的要求，具有重大意义。

　　根据征求意见稿中的规定，商标注册每满五年之后的十二个月内，注册人应主动向国知局说明商标使用情况；期满如果没有主动说明，国知局可以要求其在六个月内说明，不说明的，由国知局撤销注册。为了防止虚假声明，征求意见稿中还设置了抽查制度，那就是国知局或者受国知局委托的地方知识产权管理部门可以对声明进行抽查并要求注册人补充提供证据，如果发现声明有不真实的情况，商标注册将被撤销。显然，上述规定还需在实操上进一步细化，但是可以确定的是，一旦法律照此修改，商标使用就将是企业必须主动去关注的问题。另外，需要提及的是，此次征求意见稿中还对办理商标事宜时提交虚假材料设置了罚则。如果故意提交虚假材料，当事人除应当在对应程序中承担不利后果，负责商标执法的部门还可以根据情节给予警告并处以十万元以下罚款。

　　如果说禁止重复申请和大量申请是从申请端出发压缩商标数量，那么商标使用说明制度的引入就是从注册端出发压缩商标数量。毫无疑问，一旦修改生效，商标申请，特别是防御性商标申请，将变得极为困难。对于防御性商标而言，既不能重复申请获得保护，还要面临满五年提交使用说明的要求，注册空间可以说被完全压缩。对于有使用意图的商标亦是如此，商标注册人如果怠于使用其注册商标，同样面临跟防御性商标一样的困境。

　　3、如何应对新的“使用”要求

　　首先，权利人需要全面了解并掌握其在中国的商标申请和注册情况，主要关注两点：一是商标保护是否到位，二是注册商标有没有使用。商标保护到位要关注商标和商品两个层面，重点商标要在所有相关的商品上获得注册。对于那些尚未保护到位的，或者没有使用但有意图使用或需要防御的商标，建议抓紧趁着修改尚未生效提交申请。尽管引入了使用说明的要求，中国还是注册制国家，商标申请的重要性没有被削减，而且申请仍然是实现商标保护最重要、最便捷、也最省钱的方式。即便一些商标可能会因为没有使用后期面临被撤销的风险，但与注册带来的至少三到五年的保护利益相比较，这样的撤销风险是不值一提的，所耗费的成本也是低廉的。

　　另外，商标注册人，特别是外国注册人，需要在中国商标律师的指导下，建立符合本行业和本企业特点的商标使用规则和证据保存制度。今后，及时保存和提交证据对于中国的商标保护将至关重要。面对着异议初审公告期限缩短，商标使用说明义务的增加等新变化，如果还等到需要证据时临时再四处搜集将十分被动。而且，除了新变化，还有老问题。目前同意书在商标审理审判实践中仍很难得到认可，加上中止审理变为可能，可以预见的是会有更多的商标申请人出于清理在先权利的需要提起撤销三年不使用申请，这本身对于商标权利人就是一个现实的挑战。

　　（二）全流程打击“恶意”

　　“恶意”在中国的商标实践中是个老生常谈的问题了。此次商标法修改对于这一问题的解决给予了极大的关注，大量的条款修改都致力于解决恶意的问题，这对于真实权利人而言无疑是个好消息。最明显的，征求意见稿中修订的条款极大地扩展了恶意认定的情形。这些恶意的情形既可以被用于驳回、异议和无效宣告等商标授权确权程序，也可以成为行政投诉和民事诉讼的依据。

　　1、恶意情形的扩展和强制移转的引入

　　首先介绍几个征求意见稿中认定为恶意的情形。第一个就是前面讲“使用”时提到过的，不以使用为目的的大量申请行为就是恶意。虽然前面讲到这样以“数量”衡量容易误伤真实权利人，但如果从打击大量抢注的恶意申请的角度看，这一规定无疑给真实权利人提供了宝贵的武器。第二个就是明确了以欺骗或者其他不正当手段申请商标属于恶意。按照现行商标法的规定，“欺骗或者其他不正当手段”目前仅适用于无效宣告程序。此次修改将它一并适用于驳回和异议程序，无疑也是给了恶意申请更多维度的打击。还有另一个扩大适用就是，以前只能在异议和无效宣告程序中由在先权利人或者利害关系人主张的驰名、特定关系人抢注以及在先权利或在先使用等，此次修改中违反这些条款也被定义为恶意，国知局可以直接驳回相关申请。

　　此次征求意见稿还引入了恶意抢注商标强制移转制度。在驰名、特定关系人抢注、不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标这三种情况下，权利人提起无效宣告时除了可以要求宣告商标无效，还可以可请求将商标移转给自己。这一修改也是很多真实权利人所期盼的。不过，强制移转也有限制条件。首先，强制移转仅针对注册商标，也就是只能在无效宣告程序中要求，异议程序中不能请求强制移转。其次，必须是上面提到的驰名等三种抢注情形下才能请求，也就是商标只能移转给真实权利人。再有，商标必须没有其他应予以无效的事由，比如违反绝对理由的禁注条款；而且移转须不易产生混淆或者不良影响，比如需要一并移转、转让后导致产源误认等情况下就不能请求移转，只能请求宣告商标无效。

　　针对恶意情形的扩展和强制移转的引入，真实权利人该如何应对呢？第一条，还是要做好自己的使用证据的保存工作。上面说过了，只有驰名等三种抢注情形下才能请求强制移转。另外，抢注必须是以证明自己商标的使用情况为前提。况且，前面在讲如何应对新的“使用”要求时也提到了，证据的有效、及时保存至关重要。第二条，当基于恶意提起异议或者无效宣告时还是要做备份申请。这一点在目前的商标实践中是强烈建议的，主要是防止恶意抢注人再次提起申请，同时真实权利人也需要将权利取得。这一点在修法后也依然建议。首先，异议程序中没有强制移转，要想取得权利必须自己申请。同时，要为无效宣告失败做好准备，而且即便可以成功，也要评估是否会因强制移转的限制条件而无法移转。另外，即便重复申请被禁止，也要提防恶意抢注人换个马甲再次申请。总之，如本文多次重复强调的，不论如何限制申请、强调使用或者打击恶意，对于真实权利人而言，竭尽全力将关乎自己利益的商标权利牢牢握在手中仍然是目前我国商标实践中头等重要的事情。任何时候，当问到商标策略中首要关注的事情时，一定是申请。

　　2、增加了恶意抢注的行政和民事责任

　　除了扩大恶意情形和引入强制移转，此次修改还增加了恶意抢注的行政和民事责任。

　　首先来看行政责任。前面介绍过了属于恶意申请的情形，此次修改将情节严重的恶意申请人的罚款上限提高到了二十五万元，并没收违法所得。不仅如此，明知或者应知恶意仍代理申请的代理机构也可以被处最高十万元的罚款，情节严重的还会被停办商标代理业务。因此，上述修改一旦生效，对于恶意申请或者注册，真实权利人不光可以提起异议或者无效宣告，还可以委托律师事务所向恶意申请人或者代理恶意申请的代理机构发律师函，或者直接向他们所在地的市场监督管理局提起行政投诉，要求他们撤回或注销恶意申请或注册，并且请求市场监督管理局对他们进行行政处罚。

　　再看民事责任。当恶意申请或者注册涉及驰名、特定关系人抢注以及在先权利或在先使用等恶意情形时，恶意申请人应给予真实权利人民事赔偿，赔偿数额应当至少包括权利人为制止恶意申请商标注册行为所支付的合理开支。从目前基于反不正当竞争法寻求恶意抢注赔偿的案例看，这种合理开支可能包括异议和无效宣告等案件的支出、维权的必要成本、商业计划被迫搁置带来的损失等。这个修改对于真实权利人是十分利好的，不仅因为权利人可以得到因恶意抢注带来的损失的补偿，更是因为这种罚则将有力震慑商标抢注人，从而从源头减少恶意抢注行为。

　　3、引入了恶意诉讼反赔的制度

　　如果注册人基于其恶意抢注的商标对真实权利人提起民事诉讼，法院不光可能不支持其诉请，还可以直接进行处罚。真实权利人也可以在恶意诉讼案件中要求恶意抢注人进行民事赔偿，赔偿至少应包括真实权利人制止恶意诉讼的合理开支。这个制度的增加也将极大地震慑那些利用商标注册牟取不正当利益的抢注人，同时为真实权利人化解了因抢注带来的侵权风险。

　　总结

　　本文开头就说到，此次修法是一场“大手术”，因此本文介绍的内容难免挂一漏万。不过，如果非要将此次征求意见稿的内容做个关键词总结的话，那应当就是“恶意”、“申请”和“使用”。此次征求意见稿对于恶意情形的认定和打击都是全方位的，真实权利人可以有足够的信心积极维权，而且由于增加的恶意抢注的民事赔偿责任，权利人也应该更有动力投入维权。但维权的基础是有权利在手，我国的商标保护制度仍然以注册制为基础的事实没有改变，商业未动商标先行的思路也不必动摇，企业仍需要将商标注册申请置于核心来谋划商标保护策略，筑牢自己的护城河，加固自己的攻城锤。另外，必须认识到，商标的生命在于使用，商标注册从来不应该是大水漫灌，而是有的放矢。过去的很长时期，由于我们的保护制度不尽完善，商标注册一度乱象丛生，真实权利人也被裹挟着被迫随波逐流。但随着此次修法的推进，这种情况很可能得到极大的改观。因此，商标权利人应当重新审视自己的商标保护策略，将申请和使用有机结合，实现对于自身权益的恰当保护。

　　一言以蔽之，“打击恶意”、“主动申请”和“重视使用”三者并重，商标权利人应该可以在新法的环境下走得更加稳健和成功。