文/北京市集佳律师事务所 伍君

　　《商标法》第十条第一款第（一)项规定“下列标志不得作为商标使用：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”，依上述规定诸如“紫光阁、中南海、新华门”等相关的名称、图形将不得作为商标使用，那么，关于其他类型的标志性雕塑、建筑物是否能作为商标申请使用呢？

　　目前，《商标法》并未明确规定或者禁止其他类型的标志性雕塑、建筑物能否作为商标申请使用。事实上，许多含有标志性雕塑、建筑物文字或者图形的商标均已经核准注册，例如第22908550号“ ”、第18878973号“ ”、第39658398号“ ”、第40065313号“ ”、第33825572号“ ”、第36581010“ ”等等。

　　即便如此，有关标志性雕塑、建筑物的商标申请使用仍有以下情形的风险和阻碍，存在申请阶段被驳回或者注册后被无效的可能，且法律依据不尽相同，笔者简要分析如下。

　　情况一：《商标法》第十条第一款第（七）项

　　如果标志性雕塑、建筑物为整个商标的显著识别部分，且商标使用的商品或者服务来源与所起显著识别作用的标志性雕塑、建筑物的所在地不一致，容易导致公众对商品或者服务来源产地产生误认，则该商标可能会被认为具有欺骗性，因违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定而不得使用和注册。

　　在有关第19245615号“ ”商标无效宣告行政诉讼一案【1】中，北京高级人民法院认为：争议商标城堡、娃娃图案为该商标的显著识别部分之一。在案证据可以证明争议商标的城堡图案与俄罗斯莫斯科红场的圣瓦西里大教堂相近，争议商标所用俄罗斯知名建筑图案及大眼娃娃头像易使相关公众将其与俄罗斯产生联系，误认为争议商标核定使用的商品来源于俄罗斯，进而影响到相关公众的购买决定。而争议商标注册人的住址在中国大陆，其未提交证据证明争议商标核定使用的商品与俄罗斯有直接关联，亦未能证明争议商标经过使用能够使相关公众将其核定使用的商品产地与俄罗斯相区分并不致误认，因此，争议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。

　　情况二：《商标法》第十条第一款第（八）项

　　商标含有标志性雕塑、建筑物的文字、图形并不必然就构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。在有关第15082189号“ ”驳回复审行政诉讼一案【2】中北京知识产权法院认为“公共资源被社会个体所独占的情形”不应属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形，北京高级人民法院认为法律、法规并未明确规定公共资源能否注册为商标。但在一些情况下，含有标志性雕塑、建筑物的文字、图形的商标本身有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，这种情况下此类商标可能会被认为具有不良影响，因违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定而不得使用和注册。

　　在第20508274号“白宫”商标无效宣告案件中，国家知识产权局认为争议商标“白宫”是美国总统的官邸和办公室，作为商标使用易造成不良的社会影响。因此，争议商标的注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定，应当予以宣告无效。

　　在第30522395号“ ”商标驳回复审案件中，国家知识产权局认为申请商标系苗族传说中美神“仰阿莎”的雕像图形，其作为商标使用易伤害民族感情，产生不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定所禁止之情形，应当予以驳回申请。

　　情况三：《商标法》第十一条第一款

　　将仅由标志性雕塑、建筑物的名称、图形组成商标申请使用在“非金属制塑像；瓷、陶瓷、陶土、赤陶或玻璃制半身像；贵金属及其合金制小塑像；纸制小雕像；石雕像；预制金属建筑物；建筑平面图；可移动木建筑物；建筑服务；建筑设计”等与雕塑、建筑物相关商品或者服务上，这种类型商标申请可能会被认为仅直接表示商品或者服务的主要原料或者其他特点，缺乏显著特征，不得作为商标注册。此外，有些标志性雕塑、建筑物具有地理来源识别作用，当其申请使用在“运输；旅游安排”等服务上时，也可能存在缺乏显著性的问题。

　　在有关第23612773号“ ”商标驳回复审行政诉讼一案【3】中，北京知识产权法院认为诉争商标的中文部分“中原福塔”是世界上最高的全钢结构电视发射塔，为河南省文化产业的标志性建筑，故将上述标志作为商标注册使用在安排游览、旅行预订等服务上，相关公众易将其理解为直接表示了服务内容等特点。因此，第23612773号“中原福塔FUTOWER”商标缺乏显著性，已构成《商标法》第十一条第一款第二项之规定。

　　情况四：《商标法》第三十二条

　　我国《著作权法》的作品包括美术、建筑作品和工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。如果商标中所包含的标志性雕塑、建筑物与他人在先享有的著作权作品相同或者实质性相似，将可能被认定为对他人在先著作权的损害，因违反《商标法》第三十二条的规定而不予核准注册或者予以宣告无效。

　　在第13008422号“ ”商标无效宣告案件中，邓世昌雕塑“ ”系威海刘公岛旅游景区的标志性雕塑建筑物，国家知识产权局认为无效宣告的申请人提交的证据可以证明其享有对“邓世昌图形”美术作品的在先著作权且已在争议商标申请日前对涉案作品进行了公开发表。被申请人同处于山东省威海市，具有接触涉案作品的可能。此外，争议商标图形与涉案作品在构成要素、构图特点、表现形式等方面高度近似，已构成《著作权法》意义上的实质性近似。因此，被申请人在未经申请人许可或同意的情况下，仍然将与其享有著作权的作品作为商标申请注册，已损害了申请人的在先著作权，从而构成《商标法》第三十二条规定所禁止的“损害他人现有的在先权利”之情形，争议商标应当予以宣告无效。

　　情况五：《商标法》第四条、第七条和第四十四条

　　标志性雕塑、建筑物具有社会公共资源属性。如果商标申请人多次甚至大量申请有关标志性雕塑、建筑物或者其他公共资源的商标，且商标申请人不能作出合理解释，那么这些商标申请行为难谓正当，违反了诚实信用原则，可能会被认为《商标法》第四条规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”或者构成《商标法》第四十四条第一款规定所指“以其他不正当手段取得注册”之情形。在这种情况下，该商标将不予核准注册或者予以宣告无效。

　　《商标审查审理指南》明确表明，大量申请注册与行政区划名称、山川名称、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的情形属于《商标法》第四条所指的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”行为，当事人提供相反证据除外。

　　在第15803590号“虎牙”商标无效宣告案件中，国家知识产权局认为：除争议商标外，被申请人在多个类别上申请注册了三百余件商标，其中包括第14663219号“鑫百伦XinBaLun”商标、第8322008号“琼瑶”商标、第9831675号“BGG白宫”商标、第9831676号“福娃”商标等与其他知名品牌、知名人士、知名标志性建筑以及奥运吉祥物等相同或相近的诸多商标。被申请人既未提供证据证明其有使用商标的真实意图，也未能提供其商标的合理出处。鉴于被申请人大量注册的行为明显超出了正常的生产经营需要，其行为扰乱了我国正常的商标注册及管理秩序，故被申请人申请注册争议商标已构成《商标法》第四十四条第一款规定的以其他不正当手段取得注册的情形。

　　当然，申请主体不同也一定程度上决定了上述风险和阻碍的判断。在英国太古集团有限公司与原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第10344461号“ ”商标驳回复审行政诉讼一案【4】中，“三里屯太古里”是太古公司在北京投资兴建的著名地产项目，北京高级人民法院认为申请商标“三里屯太古里”或者其构成要素并不属于可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，因此，申请商标并未违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定。无独有偶，广州塔旅游文化发展股份有限公司成功注册了第28553369、31568635、18054240号等一系列“广州塔”、“小蛮腰”、“ ”系列商标，北京市颐和园管理处成功注册了第23767274、6259970号等“ ”、“ ”系列商标等等。

　　结论及相关建议

　　（1）我国法律法规并未明确禁止其他类型的标志性雕塑、建筑物作为商标元素使用和注册，但商标包含标志性雕塑、建筑物名称或者图形可能存在上述提及的风险和阻碍。如果申请人想在商标中加入标志性雕塑、建筑物元素，首先应当先排查下是否侵犯他人在先著作权。在商标申请的时候，申请人可以考虑既将标志性雕塑、建筑物元素结合其他显著识别部分作为整体进行商标申请以尽量避免缺乏显著性的问题，又对除去标志性雕塑、建筑物元素以外的商标其他识别部分也单独进行商标申请以避免该部分元素受到标志性雕塑、建筑物的驳回/无效风险的影响。

　　（2）商标申请和使用应当遵循诚实信用原则。不建议申请人一次性申请多件或者多次、大量申请包含标志性雕塑、建筑物或者其他公共资源的商标，以避免被认定为恶意商标注册。

　　（3）标志性雕塑、建筑物名称或者图形的商标风险与商标主体情况有一定关系，建议标志性雕塑、建筑物的设计者和管理单位对标志性雕塑、建筑物尽早进行商标申请和著作权登记。

　　注释

　　【1】第（2020）京行终1607号肖洋等与国家知识产权局二审行政判决书

　　【2】第（2017）京行终1596号原国家工商行政管理总局商标评审委员会与北京天恒置业集团有限公司其他二审行政判决书

　　【3】第（2019）京行终3519号河南广电发射塔管理有限公司与原国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

　　【4】第(2016)京行终3092号原国家工商行政管理总局商标评审委员会与英国太古集团有限公司二审行政判决书