文/北京市集佳律师事务所 赵敏敏

　　近期，北京时佳服装服饰设计有限公司不服国家知识产权局商评字[2021]第0000042227号关于第26514076号“欧之涵OUZHIHAN及图”商标（以下简称“诉争商标”）的无效宣告请求裁定，委托我所向北京知识产权法院提出了行政诉讼。或许通过该案件的审判结果我们可以找到题述问题的答案。现在我们一同了解一下案情吧。

　　一、商标信息

　　二、焦点问题

　　《商标法》第三十条：诉争商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标。

　　三、案情简介

　　“之涵”为北京时佳服装服饰设计有限公司所独创的品牌，其使用在“服装”等商品上，该品牌早在2014年1月28日即申请注册为商标，并且于2015年3月14日获得注册。并且，经过时佳公司的大量使用，该品牌已经获得了一定的知名度。尤其是，时佳公司极为注重品牌的保护，针对包含“之涵”的商标积极地提出异议或者无效宣告。在大量的无效宣告裁定中，国家知识产权局均判定“之涵X”或者“X之涵”的商标与时佳公司的“之涵”引证商标近似。在先案例部分列举如下：

　　2017年9月20日，东莞市欧之涵服饰有限公司在第25类“毛衣，服装，成品衣，连衣裙，大衣，仿皮服装，上衣，裙子，外套，睡衣”商品上申请注册了第26514076号“ ”商标。

　　2018年8月14日，时佳公司对上述诉争商标提出异议，但是国知局认定诉争商标“欧之涵”与引证商标“之涵”不近似。时佳公司对该异议决定不服，继续提出了无效宣告。经过评审，国知局认为：“诉争商标由‘欧之涵’及其对应字母组合‘OUZHIHAN’构成，指定使用于服装等商品上，易使消费者产生‘有欧式内涵’的服装的联想，其与引证商标一、二‘之涵’、‘之涵MXToZHAN’在商标标识构成、整体外观、含义等方面均存在一定区别，且考虑到被申请人已于2011年将‘欧之涵’作为企业字号使用，双方商标并存于市场应不致使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。”

　　时佳公司针对上述无效宣告裁定不服，委托我所向北知院提出了诉讼。

　　四、法院认定

　　经过审理，法院认定：诉争商标由中文“欧之涵”、字母“OUZHIHAN”及图形组成，引证商标一为中文“之涵”引证商标二由中文“之涵”及字母“MXT.ZHAN”组成。诉争商标中文部分“欧之涵”完整包含引证商标一及引证商标二的中文部分“之涵”诉争商标与两引证商标在文字构成、呼叫等方面相近。现有证据仅能证明第三人成立于2011 年10 月，并无证据证明第三人自成立后对“欧之涵”字号的使用情况。在诉争商标与引证商标核定使用商品类似、商标标识近似且引证商标已经在先实际使用的情况下，诉争商标与引证商标共存容易使相关公众对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与两引证商标已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。

　　五、律师意见

　　本案的焦点问题为《商标法》第三十条，鉴于双方当事人对诉争商标与引证商标核定使用的商品属于相同类似商品不持异议，因此本案的关键问题在于诉争商标“欧之涵”与引证商标“之涵”是否构成商标法意义上的近似商标。

　　本案中，静态比对诉争商标“欧之涵”与引证商标“之涵”，两者确实存在较高的近似度，但国知局和法院得出了不同的结论。究其原因，还是因为诉争商标与权利人的商号相同，诉争商标权利人主观上并无攀附时佳公司的主观恶意。国知局和法院的对诉争商标权利人的主观因素的考量不尽相同。

　　国知局认为诉争商标权利人的这一主观意图足以对商标是否近似产生实质的影响。但是一审法院认为诉争商标权利人主观意图可以作为判断商标是否近似的一个考量因素，但是在相关商标高度近似，两者共存具有导致相关公众混淆误认的高度可能性时，即便诉争商标权利人主观上并无恶意，亦应该判定为近似商标。

　　笔者也更赞同一审法院的认定。商标权与商号权为两个独立的权利，即便诉争商标权利人的商号成立在先，但是其并没有将其商号申请注册为商标，并且商标法遵循在先申请原则，鉴于时佳公司已经注册“之涵”商标，并且经过使用已经具有一定知名度。诉争商标权利人作为同行业经营者应该进行合理的避让。另外，尽管诉争商标权利人的商号成立在先，但是在本案中并没有证据证明其商号已经具有一定知名度，并且诉争商标权利人也懈怠行使其权利，法律亦不应给予其保护。