文/北京市集佳律师事务所上海分所 周云路

　　商标是商业战场中的稀缺资源，一件商标获准注册，商标权人不但获得了该注册商标上的排他权利，还能有效阻止在相同或类似的商品（或服务）上相同或近似的商标的注册。商标的价值在于识别商品或者服务的来源，如果一件商标没有被实际使用，对这种商标的专用权加以保护没有任何意义。【1】撤销没有正当理由连续三年不使用商标（简称“撤三”）的目的在于促使商标的实际使用，防止浪费商标资源。【2】撤三程序将历经从商标局到商标评审委员会（以下简称“商评委”），最终到法院接受司法审查。在撤三程序中，商标权人需提供商标实际使用的证据，而商评委与法院对使用证据的要求存在分歧，主要集中在证据真实性、证明力、象征性使用以及实际使用与核定使用商品及商标的关系等方面。【3】本文将围绕这些问题，分析行政诉讼中商标使用的证据要求。

　　一、“变形”商标的效力

　　为了适应不同的情况，商标权人在实际使用时会对注册商标进行改变，需要注意的是这改变须仅为细微差别的改变，且未改变商标的显著特征，否则可能不被视为对注册商标的使用。【4】在许多“撤三”案件中，商标权人提交的大量使用证据所显示的商标五花八门。

　　（一）擅自改变商标特征的不认为是对诉争商标的使用。

　　在“怪兽”案中，诉争商标为纯文字“ ”商标，但为了引起消费者注意擅自改变商标特征。商标权人提交的实物照片上显示的标识为“带闪电的怪兽”的标识，类似于“ ”，法院认为，该标识中的闪电图形具有显著识别特征，且标识文字的字体与诉争商标不同，对于相关公众而言，不易将其识别为诉争商标。【5】

　　（二）仅使用图文组合标中的部分元素的不认为是对诉争商标的使用。

　　企业一般会对核心商标采用相同或者类似的元素排列组合，衍生出“系列”商标，这些商标都包含相同的部分，如果注册的是图文组合商标，由于图形难以描述并且难以呼叫，相关公众和商标权人会以其中的文字部分指代该商标，但若权利人使用时不注意，就会出现“华佗”案中的情况。在“华佗”案中，诉争商标为图文组合商标“ ”，商标权人提交了印刷合同、“华佗饮用矿物质水”检验报告等证据，这些证据印的是“华佗”文字标识，而商标权人还在同一类别（32类）上注册有多件包含“华佗”文字的商标，法院认为仅反映了诉争商标的部分元素，而没有完整反映出商标标识的，不能认定其对诉争商标进行了实际使用。【6】在这种“一对多”的情况下，当事人需要举出充分的证据证明，证据中体现的商标，系其注册的众多商标中特定的某一个。

　　可以看出，目前司法实践对使用证据的审查仍较为严格。如果实际使用的标识跟另一个注册商标更为接近，那么很大程度会被认定为是另一注册商标的使用。但在“JIM”案、“雷博”案和“LAFITE”案中法院认为，即便提交的证据中实际使用的标识与权利人的其他注册商标更为接近，但显著特征未发生改变，仍可视为是诉争商标的使用。【7】虽然法院的观点有所转变，但有些企业注册了大量商标，为了防止没有使用的商标被撤销，故意在交易文书、推广宣传中模糊对商标准确描述，以便这些交易证据可以作为其他“闲置”的商标的使用证据，显然，这种讨巧的做法将违背撤三制度的初衷。

　　综上，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标相同是指两商标在视觉上基本无差别。《商标审查标准》进一步规定了判定认定“商标相同”的标准。【8】虽然法院在判断是否构成对注册商标的使用时会结合更多证据进行综合分析，比审查标准字面规定的“排列方式、字体、大小”更具灵活性。但只要显著识别要素不变，企业申请注册的“系列”商标就可以免除后顾之忧的观点仍需谨慎对待，不要擅自改变或仅使用商标的部分元素，尽量规范使用注册商标。

　　二、“过期”证据的效力

　　商标使用的证据应当形成于指定期限内，撤三程序所指定的期限，是从撤销申请人提出之日往前推三年。企业通常在设立之初就完成了知识产权布局，但企业的发展、新产品投入市场往往需要一定的时间，短至几个月、长则三五年。因此就会出现商标连续不使用的情况。例如在“怪兽”案中，第三人即抗辩称，在三年期间内其对诉争商标的大规模使用进行了充分准备，并在后期大规模的投入使用。但法院认为，第三人提交的三年期间内的准备工作仅有对包装及标签的设计和一些周边产品，所谓的“充分准备“并不充分；且在指定三年期间之后的证据，也只有少量的广告、销售证据。【9】最终因商标权人无法提供充足的证据而没有获得法院支持。但至少从该案可以看出，法院对于超过指定三年期限之后的证据并不是一刀切的排除，若有合理的理由且有证据证明，在指定期间内的准备足够充分，在期间后的使用足具规模，也许能够得到法院的支持。

　　三、核定商品范围外使用证据的效力

　　企业在商标的使用过程中，有时会忽略商标核定使用的商品类别，有甚者一旦获得商标注册就不分商品类别地任意使用，这不仅有商标侵权的风险，还可能产生商标被撤销的风险。《商标审查及审理标准》当中明确规定，商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品 上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。【10】因此，在经营过程中应当注意，在核定使用的商品上使用注册商标，防止在撤三程序中，交不出“核定使用商品”上的使用证据。例如在“GNC”案中，诉争商标核定使用的商品为“非医用营养液”，不包含“蜂蜜”，但在案证据显示“GNC”商标均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，即便蜂蜜与非医用营养液构成类似，也只能证明该商标在蜂蜜产品上的使用，而无法延及蜂蜜的类似商品。【11】

　　需要注意的是，同一群组的商品也存在不类似的情况，反之，即便处在不同群组也有可能构成类似。若商标核定使用的商品较多，而仅能提供核定商品中的一款或几款上的使用证据，此时需要判断有证据的商品与其余核定的商品是否构成类似。例如在“好彩头”案中，诉争商标核定使用的商品包括啤酒（3201）、果汁（3202）和矿泉水（3202），在案证据仅提供了指定期间内在“果汁、植物饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）”等商品上真实、合法、有效的商业使用，最终，啤酒等商品因与“果汁”等商品不相类似而被撤销，矿泉水等产品与“果汁”相类似而予以维持。【12】

　　四、使用证据的规模要求

　　横向来说，使用证据要能够形成证据链，例如委托加工合同、许可合同要有后续的销售合同，合同要有原件，更要有配套发票。否则，没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为，不认定为商标使用。【13】纵向来说，使用要达到一定的规模，即不能仅仅是象征性使用。【14】法院在“大桥 DA QIAO”案中认为，商标权人三年期间内的销售额仅为1800元，三年也仅有一次广告行为，广告在全国发行量很小的报纸上，因此这些证据系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为。【15】该案首次提出了象征性使用概念。不过“真诚、善意”地使用商标并不是我国首创，美国《兰哈姆法》第45条即规定，对商标的使用必须是“真诚使用”，在P&G诉PPC案中，P&G为了维持公司次要商标“Sure”和“Assure”的使用，每年向市场投放50箱贴有前述标志的产品，但商品通常没有货主，在公司的产品说明书及价格表上也找不到这些商品。最终法院认为商标权不能通过标有商标的商品的零星的、偶尔的、象征性的发货而获得，只能通过商标的实际销售，至少是实质性的和公开的行为，虽然P&G在十几年的时间里每年向市场投放50箱货物，但这种行为毫无疑问是象征性的。我国台湾地区《商标法》第57条为撤三相关规定，其中第63条第三款【16】可视为对“象征性使用”的规定，即若商标权人知悉他人将对其商标申请废止，为了维系商标继续有效而在申请废止的前三个月使用的，不影响废止的效力。【17】

　　在之后的“恒大”案中，北知和北高均认为，虽然商标权人提交的合同、发票、广告证明其在指定期间后期的宣传，但从宣传规模、持续时间以及受众等方面来看，其影响力极为有限，仅以该份证据难以证明商标性使用。【18】在“怪兽”案中，法院进一步对“象征性使用”进行了定义。可以看出，随着近年诚实信用原则的不断重申，法院逐渐采纳象了“仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用”【19】的观点。不过，目前该观点并没有成为主流观点，2018年北知和北高在吕礼腾诉商评委、第三人马伟明案【20】中，仍仅凭一张3000元的发票维持了商标有效。诸如此类的案件数量仍居高不下，但随着知识产权司法审判水平的提升，结合案件的具体实际综合判案将不远矣。

　　注释：

　　【1】王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，第451页。

　　【2】参考（2015）知行字第181号行政裁定书：成超与通用磨坊食品亚洲有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　【3】商标评审委员会法律事务处：《2016年商标评审案件行政诉讼情况汇总分析》，《法务通讯》（2017）第2期，2017年6月。

　　【4】《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款

　　【5】参考（2017）京73行初7130号行政判决书：怪物能量公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　【6】参考（2017）最高法行申7206号行政裁定书：亳州天然食品有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　【7】侯玉静：《解密“撤三”案件中，“变形使用”的认定规则》，IPRdaily中文网，2018年11月27日。

　　【8】《商标审查及审理标准》第三部分第二条。

　　【9】同脚注5

　　【10】《商标审查及审理标准》下篇第七部分5.3.7

　　【11】参考（2006）高行终字第78号行政判决书：健康第一有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　【12】参考（2017）京行终5277号行政判决书：汪贝贝、国家工商行政管理总局商标评审委员会与谢碧珊。

　　【13】《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条

　　【14】参考（2010）高行终字第294号行政判决书：杭州油漆有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人金连琴。

　　【15】任刚：《何为“在商业中真诚使用”(上)──判例在美国商标诉讼中的作用》，《中华商标》1998年第4期，第42页。

　　【16】《（台湾）商标法》（2011 年 06 月 29 日修正）第63条第三款：有第一项第二款规定之情形，于申请废止时该注册商标已为使用者，除因知悉他人将申请废止，而于申请废止前三个月内开始使用者外，不予废止其注册。

　　【17】周平：《注册商标三年不使用撤销的法律性质探讨》，《中国知识产权报》2016年11月18日，07版。

　　【18】参考（2017）京行终4246号行政判决书：张斐利、国家工商行政管理总局商标评审委员会与江西恒大高新技术股份有限公司

　　【19】同脚注2

　　【20】参考（2018）京73行初1676号、（2018）京行终5458号行政判决书：吕礼腾与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人马伟明。