文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 杨国英

　　摘要：近年来短视频规模不断扩大，侵权问题也逐渐凸显，法律对于短视频著作权的保护也正处于实践探索期。“抖音短视频”诉“伙拍小视频”案作为北京互联网法院受理的第一案引起了各方的广泛关注，为短视频著作权问题提供了参考和借鉴。通过对该案三大争议焦点的分析，可以明确短视频的作品属性，确认其著作权保护的正当性，少数录像制品则可以通过邻接权保护。此外，对短视频侵权问题的三种抗辩理由尤其是合理使用的规定进行梳理，确认在个案判定中应当考量的因素。并对“避风港原则”进行讨论，明确平台的注意义务和责任承担，进而在最后得出通过加强平台主动治理、诉前禁令、反通知规则等来完善对短视频保护的建议。

　　关键词：短视频 独创性 平台责任

　　一、基本案情

　　北京微播视界科技有限公司（简称微播视界公司）是抖音平台的运营者。百度在线网络技术（北京）有限公司、百度网讯科技有限公司（合称百度公司）是伙拍平台的运营者。2018年5月12日，抖音平台的加V用户“黑脸V”使用给定素材，独立创作并在抖音平台上发布“5.12，我想对你说”短视频（简称“我想对你说”短视频）。该短视频是在13秒的时长内，通过设计、编排、剪辑、表演等手法综合形成的短视频作品。经“黑脸V”授权，微播视界公司对“我想对你说”短视频在全球范围内享有独家排他的信息网络传播权及独家维权的权利。伙拍小视频在手机软件上传播了“我想对你说”短视频，该短视频播放页面上未显示有抖音和用户ID号水印。微播视界公司以“我想对你说”短视频构成以类似摄制电影的方法创作的作品，且百度公司上述传播和消除水印的行为侵犯了微播视界公司的信息网络传播权为由提起诉讼，要求停止侵权并赔偿经济损失100万元。

　　二、争议焦点及法院观点

　　本案中法院认定的争议焦点主要有三个：第一，原告微播视界公司、被告百度在线公司是否为本案适格的主体；第二，涉案“我想对你说”短视频是否构成类电作品；第三，两个被告对“我想对你说”短视频的传播行为是否构成侵权、是否承担责任。

　　关于第一个争议焦点，法院认为，原告经过谢某即抖音用户“黑脸V”授权，取得了“我想对你说”短视频的信息网络传播权等权利。虽然注册“黑脸V”账号时使用的手机号码的机主是雷某，但原告有证据证明谢某为“我想对你说”短视频的制作者，且现实生活中“人机分离”的情况是客观存在的，在被告没有相反证据否定的情况下，原告是本案适格主体。另外，为保护公众对于伙拍小视频登记经营者的信赖，且合同具有相对性，被告百度在线公司也是本案适格主体。

　　关于第二个争议焦点，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该法第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，“我想对你说”短视频符合作品的形式要件，关键在于对其独创性方面的判定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。根据上述规定，作品具有独创性，应当具备两个要件：1、由作者独立完成2、具备“创作性”。

　　关于第一个要件，法院认为根据相关图片和证据，足以证明“我想对你说”短视频由制作者独立创作完成。重点在于对第二个要件的认定，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定该短视频有创作性。法院认为主要有三点考量因素：第一，视频的长短与创作性的判定没有必然联系。第二，虽然涉案短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现给观众的效果与其他用户的短视频完全不同，体现了制作者的个性化表达。第三，“我想对你说”短视频唤起观众的共鸣，该短视频带给观众的精神享受亦是该短视频具有创作性的具体体现。综上，“我想对你说”短视频具备著作权法的独创性要求，构成类电作品。

　　关于第三个争议焦点，法院认为，第一，被告仅是信息存储空间服务提供者，不构成直接侵权。在提供伙拍小视频手机软件服务时，被告对外公示了其用户协议，该协议显示伙拍小视频手机软件具有供用户发布信息的功能，并对用户上传内容不得侵害他人知识产权进行了告知，公布了联系方式，且其提交的后台记录载明被控侵权短视频上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、上传时间以及联系方式等信息，因此可以认定被控侵权短视频系案外人上传。第二，因水印并非著作权法意义上的技术措施，消除水印的行为人亦非被告，因此原告关于被告因破坏技术措施进而侵害其信息网络传播权的主张不能成立。第三，作为信息存储空间服务提供者，被告是否承担责任的关键在于是否履行了“通知-删除”义务。

　　本案中被告在收到有效投诉后，在合理期限内删除了被控侵权短视频。现有证据无法证明被告存在明知或应知的主观过错，符合“避风港”的要件。因此被告作为网络服务提供者不构成侵权，不应承担责任。此外，法院强调，作为平台服务的提供者，仅依赖避风港原则是不够的，被告有责任通过更加积极有效的管理履行平台义务。

　　三、涉案相关问题探讨

　　（一）短视频是否属于作品

　　上述案件中法院将独创性作为判断短视频是否为作品的关键，对于视频的时长不做要求，短视频的“短”不影响独创性的认定。另外，从该案中可以看出使用短视频平台提供的元素也不影响独创性的判断，虽然这些构成元素并非独创，但经过编排、加工，只要作品系作者独立创作完成，并体现出了某种程度的个性，即应认为具有独创性，并且，对短视频的独创性要求不应过高，应当以最低限度为标准。

　　另外，在判断短视频是否能构成作品时，由于短视频时长较短、类型多样化，判断存在一定困难，因此应当坚持个案判断，并非所有短视频都可以构成作品。本案中的短视频由于体现了作者的编排创意而具有独创性，但对于其他类型例如仅仅是对他人演讲等的录制、对生活简单场景的拍摄等，则不具有独创性，这类短视频不构成作品，但属于有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品，可以构成录像制品，不能通过著作权进行保护，只能通过邻接权进行保护。【1】

　　（二）短视频侵权的三种抗辩理由

　　本案中已经体现了两种抗辩。一种是被告对原告权利的抗辩，被告首先认为涉案短视频不具有独创性，因此不属于作品，其次认为原告所称的授权人谢某由于注册时使用的手机号码不是本人，因此其不是“我想对你说”短视频的作者或者权利人，原告也因此没有获得该短视频的相关权利，不具备起诉两个被告的权利基础。另一种是被告对自身责任主体资格的抗辩，被告之一百度在线公司仅是该软件登记的开发者，不承担责任，另外两个被告都仅仅提供信息存储服务并履行了相关删除义务，据此也不应承担责任。在该案中，被告的第一种抗辩理由没有被法院承认，第二种理由中的主体资格抗辩也没有被承认，但被告仍然根据第二种理由中自己已经履行了相关义务而得以胜诉。这两种抗辩理由循序渐进，是司法实践中常见、非常有效的两种方式。

　　除了本案中提到的两种理由，往往还有另一个抗辩可以使用，即合理使用。

　　在合理使用的情况下，可以使用他人作品而不经著作权人许可、不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。我国现行《著作权法》第二十四条规定了十二种合理使用的具体情形和兜底的法律、行政法规规定的其他情形，包括为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品以及为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。《著作权法实施条例》第二十一条同样规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。《信息网络传播权保护条例》第六条也有类似规定，明确列举了八种合理使用的情形，包括为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品等。

　　由于短视频数量众多，新的类型也不断出现，因此在实践中往往会出现以上几个条文所列举的具体类型中没有包含的情形，较为复杂，通常需要具体案例具体分析进行个案判断，不能一刀切。【2】北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第7.11条规定，判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用的四个考虑因素，具体包括：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。除了以上四点考虑因素，还可以考虑对于促进技术创新和商业发展的作用、被使用作品的性质、使用对作品在潜在市场利益和价值的影响等诸多因素，由法官行使自由裁量权。

　　（三）短视频平台的注意义务和责任承担

　　上述案件中，原告微播视界公司是将百度在线网络技术（北京）有限公司、百度网讯科技有限公司作为被告提起诉讼，并没有将上传视频至伙拍的用户作为被告，在实践中的短视频侵权纠纷往往也大多是以短视频平台作为被告来提起诉讼，直接起诉用户或将用户列为共同被告的案件较少。因此短视频平台的注意义务和责任承担值得讨论。在判断短视频平台是否构成侵权时，“抖音诉伙拍案”的裁判思路值得借鉴，即首先判断平台是网络内容提供者还是网络服务提供者，是直接侵权还是间接侵权；其次根据情况判断平台是否有过错、是否满足免责条件。【3】

　　如果短视频平台没有正当理由且拒绝提供后台信息或者提供的后台信息证明力不足如存在信息不完整、相互矛盾情况时，其通常可以被认为是网络内容提供者。如果短视频平台可以提供涉案视频中用户上传的后台注册等信息，其通常可以被认为是网络服务提供者，往往只作为信息存储空间使用。

　　对于作为网络内容提供者的情况，短视频平台构成直接侵权。对于作为网络服务提供者的情况，上传涉案短视频作品的用户构成直接侵权，短视频平台构成间接侵权，承担过错责任，例如本案中被告百度公司可以根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条通过适用“避风港原则”即“通知—删除”的方式免责，但如果短视频平台对用户的侵权行为属于知道或者应当知道的，则构成共同侵权无法免责。【4】

　　值得注意的是，虽然本案中搬运其他平台短视频的侵权行为是百度平台用户上的行为，百度并未参与其中，且在收到通知后及时删除侵权视频，但是百度是否能够适用“避风港原则”仍然需要考虑。“抖音短视频”、“伙拍小视频”是同行业竞争，往往都会采取利用算法模式对热门视频、用户搜索记录内容等进行计算，并根据所得结果数据向用户推送视频内容。虽然法院认为百度只是提供信息存储服务，未上传、制作内容，但在尚没有收到侵权通知的情况下，百度可以通过用户的侵权行为为网站吸引用户点击量并获取利益。在被告知侵权后，才再利用“避风港原则”履行删除义务，这样既可以为本平台吸引流量，又可以免除自身的责任，实则是对“避风港原则”的滥用。本案中的 “黑脸V”是网络红人，具有较大的知名度和影响力，粉丝量百万以上，其作品的传播量也相对于其他小用户而言规模较大，因此，“伙拍小视频”对涉案短视频是否具有合法来源的注意义务较一般视频而言应有更高的注意义务。

　　但这种注意义务不应太高，红旗标准规则中，红旗的颜色必须是鲜艳的，需要其他人一看就可以知道存在侵权的情况。但短视频平台中作品的传播情况非常复杂，通常要个案具体分析才能知道是否侵权，对合理使用等抗辩的判断也比较困难。因此，如果只因短视频平台基于视频而获得了流量就给予短视频平台以过高的注意义务，则这种做法不仅不公平，也不利于产业的发展。例如华东政法大学孙维飞教授就强调，视频网站的广告收益只要不与特定作品相关，就是正常的商业模式，不能据此认定视频网站对用户的侵权行为存在过错。即使广告收益与特定作品相关，也应该具体问题具体分析，不能一概认定视频网站的侵权责任。

　　四、短视频著作权保护的改进和建议

　　面对海量的侵权短视频，仅仅使用“通知—删除”避风港规则已经不能够满足短视频著作权保护的需求。如同在上述案件中法院的观点，虽然法院认定被告百度可以免除赔偿责任，但仍然需要提高平台的注意义务，积极履行管理责任，主动采取治理措施。

　　一方面，短视频平台的商业模式通常体现为流量经济，平台是侵权短视频流量的受益者。由于存在滥用避风港规则的可能性，短视频平台在获得利益却没有付出相应成本的情况下应该提高注意义务，避免不当得利。另一方面，国外已经有相关机制实施，主动过滤等措施具有现实可行性。YouTube平台之前也存在大量侵权视频，此后该平台通过建立内部识别机制、版权保护告知机制、正版音频库机制、版权侵权警示机制以及严厉的处罚措施等，有效遏制了平台上的侵权行为。这种对平台内容的过滤机制，可以被我国平台借鉴。目前，我国也已经有平台在个案中采取了类似的治理措施，对侵权短视频进行了有效的治理，维护了著作权人的正当权利。例如，在腾讯诉抖音侵犯电视剧《扫黑风暴》信息网络传播权案【5】中，抖音向法院提交了“承诺函”，承诺使用关键词等技术对侵权视频进行主动事前筛查、事后筛查，及时删除涉嫌侵权链接、对反复侵权的用户进行封禁处理等。其承诺履行的义务高于信息存储空间服务提供者必须承担的通知删除义务，涵盖了主动审查过滤机制，履行了平台管理责任。【6】

　　另外，除了加强平台的主动治理，还可以考虑诉前禁令【7】的使用，防止造成无法弥补的损失。同时为保持平衡，还可以由短视频制作者向平台提交不存在侵权行为的反通知声明，包括不存在侵权行为的初步证据，维护平台治理机制的正常运行。

　　注释：

　　【1】王宝源. 短视频著作权侵权纠纷案例评析[D]. 湖南:湖南大学,2019.

　　【2】陶运帷. 短视频作品的合理使用研究[D]. 重庆:西南政法大学,2018.

　　【3】张璇. 议涉短视频知识产权民事侵权纠纷的若干法律问题[J]. 出版发行研究,2019（4）:13-17.

　　【4】郝明英. 网络短视频平台的著作权侵权责任认定[J]. 山东科技大学学报（社会科学版）,2019,21（4）:50-58.

　　【5】案号为（2021）京73民初1016号。

　　【6】吉雪莹. 短视频著作权侵权问题研究[J]. 经济研究导刊,2020（18）:184-187.

　　【7】例如腾讯诉抖音侵害动漫作品《斗罗大陆》信息网络传播权诉前禁令案，案号为（2021）渝01行保1号。