文/北京集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　《商标法》第十条第一款第（八）项规定了有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。这一规定对于很多商标申请人而言不会陌生。作为一个绝对禁用的条款，它常被援引驳回商标注册申请，也屡屡因热搜见诸报端，如“MLGB”案【1】和“叫个鸭子”案【2】。相较于第十条的其他款项，第十条第一款第（八）项有着相对特殊的情形，这种特殊性主要就在于“社会主义道德风尚”和“其他不良影响”的含义不确定。也正是源于这种不确定，第十条第一款第（八）项的适用有着独特的探讨价值。当商标标志为外文时，其本身不同于中文的含义构成、翻译过程中带来的理解偏差、商标审查审理和消费者认牌识别之间的逻辑差异，等等，本身也带来了更多的不确定性。因此，从“不良影响”的视角看外文标志的商标审查有其突出的现实意义。

　　一、“不良影响”的适用条件

　　从第十条第一款第（八）项的构成来看，包含了“有害于社会主义道德风尚”和“其他不良影响”两种情形。这正好说明“有害于社会主义道德风尚”本身就是一种“不良影响”，只不过因为典型和重要被单列出来，然后辅以“其他不良影响”。全国人大发布的商标法释义（2013年修改）中提到“我国是社会主义国家，社会主义道德风尚是国家大力倡导和培养的，而有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，会使社会主义道德风尚受到侵害。”可见，第十条第一款第（八）项的两种情形是有机统一的，有其他不良影响的标志通常难言符合社会主义道德风尚。因此，本文以“不良影响”统一指代第十条第一款第（八）项规定的情形。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称“商标授权确权司法解释”）第五条第一款规定：商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称“北高院审理指南”）第8.6条对“其他不良影响”的判断因素进行了丰富，规定：根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。从上述规定可以看到，第十条第一款第（八）项的审查旨在确定商标标志带来“不良影响”的“可能”性，按文义理解要求不高，“射程”较广。不过，根据北高院审理指南的规定，这种认定仍然需要从“生活经验”、“官方文献”或者“通常认识”等出发。另外，北高院审理指南第8.6条的第二款同时指出：当事人的主观意图、使用方式、损害结果等可以作为认定是否具有“其他不良影响”的参考因素。

　　关于外文商标的审查，商标授权确权司法解释第八条规定：诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。这一规定涉及的是外文标志是否具有显著特征的审查。不过，从最高院的司法判例【3】上看，规定里面的外文标志的审查标准是有普遍适用性的，而且从体系解释的角度看也应如此。

　　综合以上，在审查外文标志作为商标申请注册和使用是否具有不良影响时，需要从“中国境内相关公众的通常认识”出发并考虑相关公众对外文标志的“固有含义”的“认知程度”，同时结合相关公众的“生活经验”、“官方文献”或者相关领域内人士的“通常认识”，并且考虑商标注册申请人或使用人的主观意图、使用方式、损害结果等因素，综合做出判定。基于上述认识，本文将从外文标志的含义认定着眼，探讨“不良影响”的审查中较为常见的几个问题。

　　问题一：说理不足

　　随着《商标审理审查指南》的修订，国家知识产权局（下称“国知局”）对于构成“不良影响”的具体情形的划分和举例已经越来越明晰了。但是，在实际的审查过程中，特别是商标驳回案件中，目前还存在一个比较普遍的问题就是认定“不良影响”时说理不足。甚至在大量的商标驳回通知书甚至驳回复审决定书中，驳回理由只会简单表述为申请商标使用在指定商品上易产生不良社会影响，不进行任何说理。那么这些案件中的“不良影响”是不言自明的吗？很多时候恐怕不是；况且即便显而易见，将认定构成“不良影响”的事实和依据讲明也应是彰显行政决定的规范性和质量的应有之义。

　　不对“不良影响”进行充分说理容易带来两方面的问题：一是影响决定的公信力，因为申请人不清楚或者无法确信驳回理由中的不良影响指的是什么，容易产生对于审查公正性的误解，而且不释明认定理由也无法实现官方决定的价值引领作用，损害了官方决定的权威性；二是不容易实现定分止争的作用，由于未明确不良影响所指，这样的决定自然难以让申请人信服，申请人只好通过驳回复审甚至诉讼程序去寻求克服其所猜想的可能存在的“不良影响”，如此便会带来行政和司法资源的消耗。如果官方决定中认定事实明确，说理充分，那么既可以显示决定之公正透明，又可以一定程度上避免复审或者诉讼程序的发生。

　　在国际注册第1601808号“Ghost Racks”商标指定中国的驳回通知中，驳回理由是该标志作为商标使用可能产生不良的社会影响【4】。申请人不服驳回向国知局提起复审。从复审决定书【5】看，复审的主要理由是：申请商标不具有不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定；“GHOST”具有很多解释，并不唯一指代“鬼”；申请商标不会造成不良影响。国知局经复审认为：申请商标“Ghost Racks”作为商标使用易使相关公众产生不良社会影响，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。

　　在上面的案例中，不论是驳回通知还是复审决定，国知局均未对申请商标可能产生不良社会影响的理由进行任何说明。反倒是申请人，为了克服驳回，在复审理由中对驳回的理由进行了猜测。申请商标由两个英文单词构成，“Ghost”的含义是“鬼”，“Racks”的含义是“架子”。申请商标指定的商品是第19类的“搁物架”，所以显然“Racks”一词用在指定商品上缺乏显著性。因此，该申请商标的主要识别部分就是“Ghost”。可能是基于以上的分析，申请人猜测驳回的原因是在“Ghost”的含义上，于是在复审理由中对“Ghost”的含义进行了辩解。其实，“Ghost”和“Racks”都是简单的常见词，可以认为中国的相关公众具有认知其含义的能力。所以，在笔者看来，本案的关键不在于“Ghost”是否有其他解释，而是即便认为“Ghost”的含义就是“鬼”，是否可能产生不良影响。但是，或许由于国知局在驳回通知中语焉不详，申请人在复审中走了辩解“Ghost”的含义这一方向，最终没有得到认可。当然不能说申请人沿着笔者认为的方向进行复审就可以得到认可，但是国知局从驳回通知到复审决定都对驳回的理由讳莫如深，且不进行任何说理，似乎使得这个看似简单的案子变得扑朔迷离。

　　“叫个鸭子”案亦是如此。回顾其从驳回到再审的整个案件历程：最初商标局是以该商标文字部分使用在指定服务项目上，直接表示了该服务的内容等特点，并易造成不良社会影响，不得作为商标使用，从而援引商标法第十条第一款第（八）项的规定驳回注册申请。申请人不服提起驳回复审后，复审决定认为申请商标用作商标格调不高，易产生不良社会影响，亦予以驳回。申请人不服该决定提起行政诉讼，一审判决认为：“鸭子”的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。一审法院维持了复审决定后申请人提起上诉，二审法院认为：诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。于是，二审法院终审判决撤销了复审决定。原商标评审委员会不服提起再审后，最高院最终撤销了二审判决，维持一审判决。

　　可以看到，关于“叫个鸭子”易产生不良影响的结论是在商标局的驳回通知中就明确的，而且最终也得到了最高院的再审认定。但是，这一认定的说理是从一审法院的判决才开始的，商标局的驳回通知以及之后的驳回复审决定中都未对认定构成不良影响的理由进行具体说明。当然，我们无法倒推认为如果商标局一开始便对不良影响的认定理由进行说明的话就不会带来后续的复审和诉讼程序。不过，可以想见的是如果一开始就展开说理，关于本案是否应该认定构成不良影响的事实会更早地予以明确，不至于让本案长期陷入争议漩涡，需要在诉讼阶段才对事实认定的依据进行辩论和拉扯。这里的“说理不足”讲的不是是否有理，而是这个理是否说了或者说清楚了，因为后者是争议前者的前提。

　　问题二：审查标准不统一

　　这里说的审查标准不一致指的就是同案不同判的问题，也是个案审查和审查标准统一性二者如何权衡的问题。这个问题的争议由来已久，可讨论的空间很大，此处仅从“不良影响”的审查出发去探讨这一问题。前文提到过，《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”指的是可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。这一立法定位就决定了其是对社会公序良俗的价值判断，不应过多受个案因素的影响。但是实践中，对于“不良影响”的审查标准难言统一。

　　在前面所举的“Ghost Racks”一案中申请人在复审理由里亦提出“有诸多包含‘GHOST’的商标成功注册的先例，均未被判定为具有不良影响”，但国知局审查认为“商标审理遵循个案审理原则，申请人援引的其他商标获准注册的情形与本案申请商标不同，非申请商标获准注册的法定依据”。这一复审理由和国知局的决定内容都很具有代表性，实践中也很常见，体现了申请人追求审查标准统一和国知局坚持个案审查的矛盾。既然说过了“Ghost”（鬼），不妨沿此思路继续，对比分析几个包含“Devil”（魔鬼）一词的驳回复审决定书，以期探讨这一问题和矛盾。

　　先看两个认定“Devil”构成“不良影响”的案例。在第47709960号“RED DEVIL ONETIME”商标驳回复审决定书【6】和第27501413号“小恶魔LITTLE DEVIL”商标驳回复审决定书【7】中，国知局均以“‘DEVIL’译为‘魔鬼’，易产生不良影响”为由驳回了申请商标的注册申请。从决定书中显示的复审理由看，两案的申请人都在复审中提交了其他商标的注册情况，按常理推断应该是用来请求按照审查一致的原则核准申请。而且有意思的是，“小恶魔LITTLE DEVIL”商标的驳回除了“不良影响”这一绝对理由，还有若干个包含“小恶魔”或者“DEVIL”的在先商标作为相对理由。显然，这些事实都没能影响到国知局遵循个案审理原则。

　　再看几例认定“Devil”不会产生“不良影响”的案例。在第21854939号“Dirt Devil及图”商标驳回复审决定书【8】中，国知局引用了《牛津高阶英汉双解词典》的解释，认为申请商标整体含义可译为“泥土魔鬼”，用在指定使用的第18类“包”等商品及第42类“包装设计”等服务上，尚无充分理由足以认定其易产生不良社会影响。在第27317708号“Durex Little Devil”商标驳回复审决定书【9】中，国知局认为申请商标“Durex Little Devil”具有“杜蕾斯小恶魔”之含义，按照社会公众的通常理解，并不会认为申请商标整体具有消极、负面影响的含义，用于指定商品上，不会产生不良影响。在第23678954号“魔王DEVIL KING及图”商标驳回复审决定书【10】中，国知局认为申请商标使用在指定商品上，不致产生不良影响。在第31608088号“DevilHunter”商标驳回复审决定书【11】中，国知局认为申请商标是由“DevilHunter”构成的纯文字商标，用在指定使用的婴儿车等商品上，不致产生不良社会影响。

　　将上面这些认定不会产生“不良影响”的案例与前段中认定容易产生的案例相比较，从商标看，“RED DEVIL ONETIME”（从前的红魔鬼）和“Dirt Devil”（泥土魔鬼）似乎没有不良影响方面的差异；“小恶魔LITTLE DEVIL”与“Durex Little Devil”（杜蕾斯小恶魔）似乎也不会因是否添加“Durex”（杜蕾斯）就产生不良影响方面的差别；也难以看出“RED DEVIL ONETIME”（从前的红魔鬼）和“小恶魔LITTLE DEVIL”如何比“魔王DEVIL KING及图”（这里的“图”是个魔鬼造型的头像）或者“DevilHunter”（魔鬼猎人）更容易产生不良影响。从指定的商品看，这些商标指定的商品似乎都与魔鬼这个概念关系不大，比如“RED DEVIL ONETIME”指定的“涂料”、“小恶魔LITTLE DEVIL”指定的“服装”，等。硬要说是否有那么一丝不良影响的可能，那只能是“DevilHunter”（魔鬼猎人）指定在婴儿车等商品上，但是这个商标经评审被认为不致产生不良社会影响（需要说明，笔者是认同这个观点的）。

　　对比分析上面这些决定恐怕难免对于审查标准感到茫然。诚然，我们的传统文化中对于“Ghost”（鬼）或者“Devil”（魔鬼）这种词汇有着一定的负面评价。但是这种印象更多的是封建社会的残留，在日新月异的社会主义道德风尚下早已不应谈“鬼”色变了。不过，长期以来我们审查中好像对部分词汇仍有着不适当或者不稳定的敏感，而《商标审查审理指南》又不可能穷尽列举（有些可能因存有争议不宜列举），这就造成了审查标准的模糊，也造成了个案审查在涉绝对理由案件中的泛滥。

　　最高院曾在第7550607号“蓋璞内衣”商标驳回复审行政纠纷一案的判决【12】中指出：商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定，亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题。……相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。在迪奥尔公司的国际注册第1221382号“三维立体商标”商标驳回复审行政纠纷案中，最高院亦在判决【13】中指出：商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关行政法规规定，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性问题。但从实践来看，路漫漫其修远兮。

　　问题三：忽视通常认识和主观意图

　　前文提到过，根据商标授权确权司法解释和北高院审理指南的有关规定，判断商标是否可能具有“不良影响”，需要结合相关公众的“生活经验”、“官方文献”或者相关领域内人士的“通常认识”，并且考虑商标注册申请人或使用人的主观意图、使用方式、损害结果等因素。如果商标是外文，还要考虑相关公众对外文标志的“固有含义”的“认知程度”。相较于《商标法》第十条第一款第（七）项的“欺骗性误认”和第十一条第一款的“显著特征”审查，第十条第一款第（八）项的“不良影响”要求是不高的，满足“可能”这一条件即可。但是，正因为要求相对偏低，实践中容易出现射程过广的问题。

　　“MONGDIES”是一个韩国婴幼儿用品的品牌，在中国最早于2016年申请并注册在第3类商品上，注册号是20438824。后申请人在第3、5、10、11、21和35等多个类别上补充申请“MONGDIES”商标，均被国知局基于第十条第一款第（八）项予以驳回；后经复审，仍被认为“使用在指定商品上易产生不良社会影响”【14】。因为国知局并未在复审决定书中对认定“易产生不良社会影响”的理由进行说明，笔者只能对驳回的理由进行猜测。“MONGDIES”本身并非英语固有词汇，所以国知局在审查时应该是对其进行了拆分。“MONGDIES”可以拆分为“MONG”和“DIES”，根据牛津和柯林斯等权威词典的解释，前者是澳洲俚语中对于“MONGREL”的简称，意思是“杂种动物，特别是杂种狗；混血的”（笔者注：该词没有感情色彩，仅表示动物，特别是狗，是杂交或者混血的），后者是英文常见词“DIE”（意思是“死亡”）的第三人称单数。考虑到国知局做出不良影响的认定，估计是将“MONG”和“DIES”两者合起来理解为“杂种狗死了”，这个含义的确不怎么令人愉悦。不过可惜的是，国知局并未进行说理，所以问题出在“杂种狗”还是“死”上，还是二者组合起来的“杂种狗死了”上，抑或其他，只能推测。下面也就沿着此推测进行分析。

　　除了未进行说理以外，首要问题就是前文提到的审查标准不统一。“MONGDIES”已经被国知局在第3类上核准注册在前，在后的多个申请在“不良影响”这一绝对理由的审查上应该不存在与该在先注册相比需要个案对待的因素，因此应当保持同样的审查标准，这样才满足商标申请人合理的期待利益。

　　再者，根据中国境内相关公众对于英文的理解能力，通常是否会将“MONGDIES”拆分为“MONG”和“DIES”进行理解是其一；即便拆分去看（假设相关公众识别到了“DIE”这个词），能否认识到“MONG”是澳洲俚语中对于“MONGREL”的简称并且知道后者的含义是其二；即便能够拆分去看并且知道这两个词的含义，相关公众会否将“杂种狗死了”这样一个含义与指定商品进行关联是其三；作为婴幼儿用品生产者，申请人会否有将“杂种狗死了”这样一个含义与指定商品进行关联的主观意图是其四。笔者以为，如果从中国相关公众的“通常认识”能力出发，结合一般“生活经验”，并且参照申请人的“主观意图”等，上述四点的回答恐怕都是否定的可能大于肯定。

　　在“叫个鸭子”案中，商标申请人一直要求将商标中包含的“鸭子”作为其通常的含义即一种家禽进行理解，这种解释也为北高院在二审判决中采纳。最高院在再审裁判中，并没有否认“鸭子”的通常含义是指一种家禽，其改判主要基于两点：一、“叫个鸭子”系动宾短语，其中的动词“叫”和量词“个”均不与“鸭子”的通常含义即“家禽”相匹配，易使人产生其他含义的联想；二、商标申请人除申请诉争商标外，还申请“招只鸡来”等商标，亦可印证其注册低俗商标、追求异类的主观意图。这里的第一点就是在讲该商标的构成不符合普通公众对于鸭子这一词语通常的使用习惯，所以容易引发不良联想；第二点则直接基于商标申请人的其他申请行为推知其主观上刻意追求此联想。客观上不合一般公众通常认知，主观上又有追求低俗的意图，那么最高院最终不采纳“家禽”这一通常含义而认定其系“男性性工作者”这一非主流文化下的特殊含义顺理成章。 无独有偶，最高院在“MLGB”案的再审判决中也有类似的说理：考虑到虽然上海俊客公司在使用争议商标时，与英文表达一并使用，但其在申请争议商标的同时，还申请了“caonima”等商标，故其以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在对争议商标进行低俗、恶俗商业宣传的情形。最高院并没有主观臆断“MLGB”的含义，而是通过商标申请人的其他申请行为和商标使用行为推知了其主观上追求不良含义的意图。

　　二、结语

　　本文提出的“不良影响”审查中的问题在其它绝对理由的审查中也并不鲜见。其中，说理不足和审查标准不统一这两个问题更是长期困扰商标申请人和从业人员，二者并存出现在类案中很容易伤害到商标申请人的期待利益，也会在一定程度上导致商标行政和司法资源的虚耗。商标是否具有欺骗性、容易导致不良影响或者具备显著特征需要以事实为依据，遵循相关行政和司法规定确立的规则，不宜主观臆断。在涉及外文商标的判断时，更要充分考虑中国境内相关公众的认识能力，结合普遍的生活经验，参考权威的辞典文献，考察申请人的主观意图，等等。就商标审查审理而言，说透法理，讲清事理，应该是我国从商标大国到商标强国的转变中需要做到的。很多时候，只要去说、去讲，思路自通，其理自明。

　　注释：

　　【1】参见北京市高级人民法院（2018）京行终137号二审行政判决书。

　　【2】参见最高人民法院（2018）最高法行再188号再审行政判决书。

　　【3】最高院在（2019）最高法行再39号行政判决书中援引了商标授权确权司法解释第八条之规定进行商标近似的审查判断。

　　【4】原文是“This mark is likely to produce undesirable social consequence to be used as a trademark”，驳回通知全文见https://madrid.wipo.int/documentaccess/documentAccess?docid=1522846901。

　　【5】商评字[2022]第0000193126号驳回复审决定书。

　　【6】商评字[2021]第0000102669号。

　　【7】商评字[2018]第0000254905号。

　　【8】商评字[2018]第0000056333号。

　　【9】商评字[2019]第0000009869号。

　　【10】商评字[2018]第0000139446号。

　　【11】商评字[2019]第0000221401号。

　　【12】（2016）最高法行再7号行政判决书。

　　【13】（2018）最高法行再26号行政判决书。

　　【14】参见商评字[2022]第0000011931号、商评字[2022]第0000011932号、商评字[2022]第0000011943号等驳回复审决定书。