文/北京集佳知识产权代理有限公司 肖虹

　　关于第三十五类商标的争议似乎一直也没有间断过，近期的一纸判决又将第三十五类商标该不该进行注册推上了风口浪尖。一方面，很多客户纠结于这个类别的本来含义到底是什么？对于申请人来说到底有没有必要注册？另一个方面则是，第三十五类商标如果注册成功，到底有什么用？怎么用？

　　其实，《类似商品和服务区分表》本就是根据尼斯协定得来，属于舶来品，很多申请人对分类表里面的文字表述有时会觉得有些晦涩难懂，甚至无法将其中的文字内容与自己的产品和服务范围进行对应，在笔者与诸多客户的合作过程中，多次被问及的问题就是：“这个商品是什么意思？我们的产品到底属于这里面的哪个？”而且，随着市场经营活动的日趋发展和多样化，很多新兴的市场主体带来了新兴的经营模式，这不仅对传统市场带来了冲击，更对商标注册类别的选择上带来了新的问题。以往传统领域的商品很容易在分类表中找到对应的内容，而现在往往需要跨越多个类别才能基本覆盖所有的服务内容。

　　前段时间的“百果园”二审判决，似乎又给本就神秘的分类表中的第三十五类服务带来了新的争议。看了判决很多人都说，三十五类是个万能的类别，只要在这个类别上注册了商标，就可以销售产品并且不构成侵权，比如，在第三十五类注册“茅台”，然后开一个烟酒商行，在里面卖酒，这样也不构成对贵州“茅台”酒的侵权。再如，如果不注册第三十五类，那么本来属于生产产品的公司，是不是就不能抵挡属于销售服务的其他公司在注册了相同商标后，销售相同产品的情况了呢？

　　其实，仔细阅读判决以后，不难发现，这种判定商品与服务是否构成类似的结论并不是那么容易得出的，要综合考虑先后商标的形式、使用状态、使用范围、相关公众的混淆可能等等因素才能够得出结论。关于此判决的一个核心的问题就是商场、超市是否属于第三十五类中3503群组的“替他人推销”服务。

　　在本案判决中已经认定了“由于实际经营中大多数零售商家在第35类‘替他人推销’类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市的商品零售服务，而且商家们的这种实际使用服务商标的行为，也明确地向相关公众传达了同行的信息，足以使相关公众认为该类服务商标核定使用的范围就是商场、超市等提供的商品零售服务。”对于此结论的理由支持之一便是2007年1月1日正式启用的第九版《区分表》中，已经将第三十五类中注释的：“本类......尤其不包括：其主要只能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。

　　但是反观（2017）最高法行申81号行政裁定书中关于第三十五类的评述：《商标注册用商品和服务国际分类》第三十五类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。再审申请人提交的证据均系证明其在自行销售中使用相关商标的事实，而非为他人商业活动提供帮助或服务，原审法院认定其使用行为不属于在注册商标核定使用的服务上的使用，并无不当。

　　在笔者以往处理的案件中，自己销售自己生产的产品是肯定不属于3503群组的替他人推销服务的，所以在很多商标撤销案件中这类证据都不会被官方认可。那么商场、超市的行为是否属于替他人推销呢？在以往笔者处理的案例中，这种行为也是不被认定为替他人推销的，具体而言，什么样的行为属于最高院所述的“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”这种情形呢？笔者以往的案件中，一个大型商场的第三十五类商标被提出了撤销申请，根据当时的审查原则，其与商场销售场地的承租者签署了承租协议，并且正常的开业经营活动这些都不能认定为对三十五类商标的实际使用，恰巧，该商场在正常的经营活动以外，经常在一些节假日举办一些促销活动，在促销活动中通过举办针对各个品牌的推广活动、通过发售礼品卡等方式进行促销，这些具体的活动被认定为“替他人推销”，故仅仅提供了经营场所是不可以的，而是要真正提供了活动服务。

　　那么2020年的这个百果园新判决是否就可以奠定“商场、超市”属于替他人推销的基础？以后商场、超市就可以大张旗鼓的去注册和使用该项服务内容？进一步来说，抢注了别人在产品或者服务上的商标，开个超市就能销售与他们相同的产品了吗？

　　我想如果要开放这个口子，那除了一纸判决之外是否需要高法的进一步认证，或者不仅针对一案进行定论，或者全面放开，或者严格收口，总之，需要统一标准。