文/北京集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　网络直播无疑是这两年最为热门的行业和话题之一。互联网大厂纷纷投身直播战场，直播造富的神话也层出不穷，“低”门槛和“高”收入，推动着越来越多的人进入直播这个万亿蓝海。去年年初开始的疫情所带动的“宅经济”，更是在直播的风口上添了一把火。由于直播经济的突飞猛进，而监管一时间难以跟上，利益驱动之下的直播行业也存在着数量可观的售假问题。

　　“售假”是个比较宽泛的概念，通常意义上指品牌的仿冒（如假冒的奢侈品箱包、名贵烟酒等），或者品质的虚假（如假牛肉、假翡翠等），二者可能独立出现，也会存在交叉。本文所述之售假，专指售卖假冒注册商标（品牌仿冒）的商品。本文站在商标权利人的角度，从直播售假行为的性质出发，结合维权对象和追求效果的不同，探讨法律责任的承担和维权路径的选择等问题。

　　一、售假行为的性质以及相应的法律责任

　　根据我国《商标法》的规定，商标申请人在注册商标后获得商标专用权。所以，假冒注册商标首先是一个侵犯注册商标专用权的违法行为，即《商标法》第五十七条第一款规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，而“销售侵犯注册商标专用权的商品”作为一种侵权行为也为《商标法》第五十七条第三款所禁止。

　　既然是违法行为，就面临相应的责任承担的问题。我国对于商标权利保护采取的是行政和司法并行的体系，根据《商标法》第六十条第一款的规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”另外，根据《商标法》第六十一条的规定，工商行政管理部门也可以主动对侵犯注册专用权的行为进行查处。实践中，不少案例都是工商行政管理部门（现市场监督管理部门）在日常巡查或者接受群众举报后对商标侵权违法行为展开查处，然后在注册商标权利人的配合之下做出相应的行政处罚决定。

　　直播虽然是新兴业态，但是跟传统的市场主体一样受到《商标法》的规制。根据上面提到的法律规定，如果直播售假被举报或者被商标权利人投诉，相关责任主体首先会面临市场监督管理部门的行政处罚。同时，接受行政处罚和承担民事赔偿是并行不悖的。商标权利人可以依据《商标法》第六十三条关于侵权赔偿的有关规定要求违法主体承担民事赔偿责任，协商不成的情况下可以请求市场监督管理部门进行调解或者直接向人民法院起诉。

　　当商标侵权行为的性质比较严重时，还有可能触犯《刑法》的有关规定，行为人除了行政和民事责任，还面临刑事责任的承担。《商标法》第六十一条后半段就规定，工商查处过程中遇到涉嫌犯罪的情况时，应当将案件移送公安机关处理，这也是实践中常见的制假售假主体接受刑事制裁的路径。就网络直播售假而言，最为常见的是销售假冒注册商标商品的犯罪。根据《商标法》第六十七条第三款的规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。也就是说，如果网络直播的相关主体明知商品为假货仍然在直播间进行售卖且数额较大，在承担民事赔偿责任的同时，可能还需要承担刑事责任。根据《刑法》第二百一十四条的规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成销售假冒注册商标商品罪。”

　　二、从维权对象出发看法律责任的承担

　　网络直播销售链条上的参与主体众多。今年4月23日，国家互联网信息办公室等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，旨在对直播进行全流程的覆盖指引。按照该办法的划分，直播链条上主要包括直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员和直播营销人员服务机构等，其中前三者最为重要，即平台、运营方和主播；再稍作延伸的话，运营方的供应商也是参与的重要一环。

　　《电子商务法》第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”另外，《网络直播营销管理办法（试行）》第十五条规定：“直播营销平台应当建立健全投诉、举报机制，明确处理流程和反馈期限，及时处理公众对于违法违规信息内容、营销行为投诉举报。”

　　从上述规定可以看到，直播营销平台应当履行相应的责任和义务，否则需要就直播售假承担连带责任。所以，当遇到直播售假的情况时，无论商标权利人还是一般消费者，都可以首先选择将维权对象设定为直播平台（如天猫、抖音和快手等）。因为很多权利人和消费者不具备较高的法律知识，这样的选择往往是自然且便利的，这也是为什么《电子商务法》和《网络直播营销管理办法（试行）》都强调了平台的责任。不过，既然是“连带责任”，售假的主要法律责任仍需由平台内的经营者，也就是网络直播间的运营方去承担；而且平台一旦履行了法律规定的责任和业务，便可以免于承担责任。因此，在更多的案件中，特别是对于商标权利人而言，想要真正实现维权的目的，往往需要将目标锁定为直播运营方。

　　当维权的对象转移到直播运营方时，将出现诸多问题，首先就是确定何者为真正的运营方。很多人会将目标锁定在主播身上，这是因为主播通常担当着宣传和带货的角色。但是，主播不必然就是直播运营方。主播的身份通常有两种，一种是代言人性质，一些网络直播间邀请明星或者网红在直播的某些时段入场帮助进行商品宣传营销，就属于这种情况；另一种是作为网络销售人员直接进行带货，这种情形下，主播可能就是直播运营方的控制人（如知名的薇娅、辛巴和罗永浩等），更多的则是直播运营方雇佣的员工，网络直播销售就是其正常的工作内容。

　　如果主播仅仅是代言人性质，那么其行为主要受《广告法》的规制。《网络直播营销管理办法（试行）》第十七条规定：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”这种情况下，如果主播明知或者应知直播销售的商品为假货仍然予以宣传的，应与直播间经营者承担《广告法》规定的连带责任。

　　而如果主播是作为网络销售人员直接进行带货，也就是直播运营方的控制人或者雇员的话，那么主播就成为了直播间运营团队的成员，其与运营、宣传、场控等各个环节的人员一道构成了整个直播运营团队。此时，包括主播在内的整个运营团队均成为网络售假的主体，根据具体情节，其要承担《商标法》规定的行政和民事责任以及《刑法》规定的刑事责任。

　　不过需要指出，《商标法》第六十四条第二款有关于“不承担赔偿责任”的规定，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”另外，《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”可见，在满足上述法律规定的情形下，直播售假的经营方仅需停止侵权销售，无需接受因侵权导致的行政处罚或者承担民事赔偿责任，更无需承担刑事责任（销售假冒注册商标商品的犯罪要求行为人主观上的故意）。这样一来，维权对象势必需要延伸到假货的供应商，甚至更上游的生产商，由他们来承担相应的行政、民事和刑事责任。

　　三、从追求的效果出发看如何维权

　　对商标权利人来说，如何制定最为恰当的维权方案是其最关心的。尽管网络售假需要承担的法律责任是多样的，但是在不同的主体和法律手段之间，选择何者作为打击目标、寻求哪种法律救济手段，仍要结合商标权利人追求实现的打击效果才能更加精准地确定。

　　如果商标权利人仅希望终止直播侵权行为（将侵权商品下架）即可，那么最为有效的方式就是向直播平台进行投诉，或者直接向直播经营方发送侵权警告函。在侵权事实清楚的情况下，这两种方式通常都可以实现目的。一般来说，比较规范的网络直播平台都有完善的知识产权侵权投诉处理机制，权利人按照平台的规则去填报资料发起投诉即可，操作门槛并不高，易于完成。侵权警告函相较于平台处理更为直接，而且不需要按照平台规则去完成注册、资料填报、举证等诸多程序，但是其专业性也更高，需要对侵权事实、权利基础和维权诉求等做更为周密的分析和准备，所以一般需要由专业的商标代理机构或者律师事务所去完成。另外，有时仅凭借观看直播并不能够确认销售的商品是否为假货，此时就需要进行公证购买鉴定等措施去保全和固定证据，这时，专业的商标代理人或者律师的介入帮助也就显得更为必要。

　　如果商标权利人不只是希望终止网络侵权行为，还想要弄清楚假货的来源，那么仅靠投诉或者警告函往往就无法实现目的。因为除非直播运营方不知道自己销售的是假货，否则其不会主动披露供货方的信息。这种情况下，商标权利人不宜草率进行投诉或者发函，而应当先针对直播运营方进行调查。调查的目的主要有两个：一是明确直播运营方的基本情况，二是试图了解其进货渠道。如果通过调查直接可以了解到其进货渠道，也就是知悉其上游的供应商，那么就可以顺着这一线索继续追查，以期掌握假货的供应链条，从而采取相应的法律手段对相关主体予以打击。如果调查无法了解到进货渠道，那么基于对运营方情况的掌握，也可以对其经营模式做出相对准确的判断，从而制定更为妥当的维权方案，或者根据调查了解到的货物储藏地点等信息推进行政查处等措施，在实现打击目的的同时借由行政执法查清供应链。此外，调查过程中发现的侵权证据，也可以为之后的行政查处或民事诉讼等提供必要的支持。

　　如前文所述，侵权行为人可能承担的法律责任就是行政、民事和刑事三种。其中，行政责任的追究是通过行政查处完成的，这也是实践中相对最为常见的维权途径。在做完必要的调查和取证工作之后，商标权利人可以就直播运营方的侵权行为，向其属地的市场监督管理部门发起投诉，收到投诉后，市监部门会依法进行查处。如果认定商标侵权行为成立的，市监部门会依据《商标法》的有关规定做出处罚决定，如责令停止侵权行为，没收、销毁相关商品与工具及罚款等。另外，市监部门对侵权行为进行查处时，可以依法采取询问侵权行为人，查阅合同、发票、账簿等资料，现场检查和查封扣押侵权物品等措施。这些措施不仅有助于市监部门查清商标违法事实，同时也可以帮助权利人获悉侵权商品的供应链条和行为人的违法所得等重要信息，从而有利于权利人展开进一步的调查和制定后续维权策略。

　　有些商标权利人并不满足于追究侵权行为人的行政责任，尤其在一些侵权情节较为恶劣、因侵权带来的损失较为严重的案件中，希望让行为人承担更重的刑事责任。不过，由于刑事案件的立案追诉标准较高，一般商标权利人根据自行调查了解到的线索或者事实直接要求公安部门介入处理的难度比较大。所以，实践中多数的商标侵权刑事案件，都是由市监部门行政查处时发现涉嫌刑事犯罪移交公安部门处理的。根据《商标法》第六十一条后半段的规定，工商查处过程中遇到涉嫌犯罪的情况时，应当将案件移送公安机关处理。

　　如果商标权利人希望从维权中得到赔偿，则需要向人民法院提起民事侵权诉讼。权利人寻求民事侵权赔偿和追究侵权行为人的行政甚至刑事责任并行不悖。不过实践中，行政查处和民事诉讼一般是选择性的，或者先行政再民事。这一方面跟权利人的诉求有关，即希望实现的维权效果（行政处罚、民事赔偿还是二者兼具）；另外，如上所述，行政查处对于查清违法事实和收集证据有一定的帮助作用，可以为是否需要发起民事诉讼（比如不承担赔偿责任的情形）以及诉讼策略的制定（违法情节的严重程度、行为人的赔偿能力等）提供参考。

　　四、结语

　　直播经济方兴未艾，在传统的线下实体和线上平台的假货问题持续的当下，直播带货存在的售假问题预计也会长期存在。好的消息是，政府和执法部门对于直播带货这种新兴的经营模式并未采取放任的态度，而是充分利用现行法律和出台新的规定去管控；也只有这样，直播带货这个新的互联网营销业态才能愈加繁荣，而不是在乱象中迅速走向衰落。对于商标权利人而言，其也应当积极维护自身的合法权益，在正确认识直播带货的性质和相关主体需要承担的法律责任的基础上，从侵权事实出发，结合自身的诉求采取合适的维权手段。