文/北京集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

　　摘要 针对涉及多主体的方法专利侵权判定，一直以来是业内探讨的热点问题。本文提出，全面覆盖原则只是专利侵权判断中，针对结果要件所应采用的判断原则，该原则只需判断权利要求所保护的技术方案是否被重现即可，并不应采用该原则进行行为要件的判断。在对结果要件和行为要件进行区分的基础上，本文从实施方法专利的行为可以是在硬件设备上进行程序固化出发，分析得出，即使方法中存在不同的硬件设备主体，只要被诉侵权主体完成了方法专利中新的动作在硬件设备上的程序固化，即可确定其行为满足专利侵权行为要件的要求，进而可以确定其构成专利侵权。通过本文的分析，力图对于涉及多主体的方法专利侵权判定，给出一个在现行法律框架内可行的解决方案。

　　关键词：多主体、方法专利侵权、全面覆盖、实施

　　一、多主体的方法专利侵权判定的判定难点

　　涉及多主体的方法专利，是指在方法专利的权利要求中包括多个不同的动作主体，这些动作主体分别执行不同的动作，由此使得方法专利的权利要求保护的是一个由多个主体执行的不同动作的技术方案。

　　针对涉及多主体的方法专利，其侵权判定问题往往是一个难题，而由于这样的方法专利为数不少，又多对应于新领域、新业态下的技术方案，由此使得该侵权判定问题又成为业内探讨的热点问题。

　　对于涉及多主体的方法专利的侵权判定，主要面临的考验就是如何在全面覆盖原则的基础上来进行侵权判定。由于该方法专利中涉及到多个主体，在进行侵权判定时，被诉侵权方往往会辩称其并没有执行方法专利权利要求中的所有动作，因而并不构成专利侵权。

　　但我们不能不面对的是，一些厂商虽然没有按照方法专利权利要求所限定的那样，执行了独立权利要求的所有动作，但其却完成了该方法专利中的实质性技术内容并由此获利，如果不能对这样的厂商来判定其行为构成专利侵权，又有违专利保护技术创新的出发点，且和朴素的正义相悖【1】。

　　为了解决上述矛盾，理论上有观点提出引入专利间接侵权来解决这一问题，且一些法院已经有所实践。但对于专利间接侵权的判定标准仍存在一些争议，且专利间接侵权的适用条件也较为严格，貌似并不能普遍的解决上述问题。实践中，就涉及多主体的方法专利，最高人民法院在腾达案中引入了不可替代的实质性作用来判定相关硬件厂商构成专利侵权。尽管对于这一判定的解读强调了其并非突破了全面覆盖原则，而是对专利侵权判定规则的进一步完善【2】，但仍有不同观点认为，这一判决思路，仍然是摆脱了全面覆盖原则的束缚【3】。

　　二、在现行专利法框架内完全可以基于全面覆盖原则完成多主体方法专利侵权的判定

　　本文的观点是，对于涉及多主体的方法专利，大部分情况下完全可以在现行专利法框架内，在满足全面覆盖原则的前提下完成专利侵权的判定。

　　本文认为，在采用全面覆盖原则进行判断时，仅需判断方法权利要求所保护的方案是否被重现，如果结论为“是”，则在明确在硬件设备上进行“程序固化”也是方法专利“实施”行为的基础上，去分析方法专利的实施需要进行哪些“程序固化”操作，如果单一主体完成了所有所需的“程序固化”操作，则可判断得到其行为构成对方法专利的侵权。由此，即使在方法专利的权利要求中存在多个动作的执行主体（硬件设备），只要该方法专利所保护的方案实际已被重现，且对于该重现而言所需进行的硬件设备上的程序固化是由一个主体完成的，则仍可在满足全面覆盖原则的前提下，判定该主体的行为构成专利侵权。由于该主体进行硬件设备的程序固化，并由此获利，判定其构成专利侵权，也能满足朴素的正义的需要。

　　本文观点的核心之一在于，明确了全面覆盖原则所适用的仅仅是专利侵权中的结果要件的判断，其仅仅用来判断被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征。全面覆盖原则考虑的仅是方法专利所保护的技术方案和被诉侵权技术方案之间的关系，从而确定专利被重现这一事实是否已经发生。全面覆盖原则并不关心侵权主体，侵权主体问题，只有在专利侵权判定的行为要件判断时才需要被考虑，而行为要件又不是全面覆盖原则所针对的判断对象。

　　将全面覆盖原则仅局限于结果要件判断时加以考虑的理由是：专利权是一种由技术方案所形成的垄断权，全面覆盖原则所分析的，恰恰是针对这样的垄断权，是否出现了对于垄断权的打破，也就是专利所保护的技术方案的被重现。这是一个损害事实是否出现的事实判断问题。全面覆盖原则仅需考察这一技术事实即可，无需考虑侵权主体的问题。在完成这一损害事实的判断后，则要从维护专利权人权益的角度，再去考虑其垄断权的被破坏是不是能够找到相应的主体来负责，此时，才需要考虑侵权主体的问题，这是一个主体行为和损害事实之间因果关系判断问题。

　　由此，只要能够基于全面覆盖原则，判断出已经存在了全面覆盖权利要求所有技术特征的技术方案，全面覆盖原则的使命就已经完成了。后续就是基于是否存在相关主体对于该技术方案的实施行为，来判断到底是哪个主体构成侵权的问题了，而在这一过程中，侵权主体的明确以及“实施”行为的解读，又是至关重要的了。

　　对于方法专利而言，首先要明确的是，实施侵权行为的侵权主体必然不是方法专利中以硬件设备出现的动作主体，而是一个控制硬件设备执行相应动作的民事主体，该民事主体通过“控制”实现对于方法专利的实施。这一控制的表现形式可以是触发设备运行所实现的控制，也可以是在硬件设备上进行程序固化所实现的控制，前者的控制直接对应于方法专利中各个动作的运行，而后者的控制，其所实施的“程序固化”的结果对应于方法专利中各个动作的实现。当对于方法专利的“实施”是以“程序固化”的行为来实现时，判断被诉侵权主体是否实施了被诉侵权技术方案，也就变成了如下的判断：分析被诉侵权方案的实现，需要完成哪些代码的程序固化，而被诉侵权主体是否完整实施了这些固化。

　　对于“程序固化”，还有一个很重要的特点：并不是方法中的所有动作都需要进行代码的程序固化。只有对于方法中的新的动作，才会存在对硬件设备进行程序代码固化的需要，而对于方法中的现有动作或被控动作，是不存在对硬件设备进行程序代码固化的需要的。

　　结合上述对于“实施”、“程序固化”的解读，本文观点的另一核心之处在于：对于一个方法专利而言，从程序固化的角度来实施该方法专利，所需要的程序代码固化仅仅包括那些针对于新动作在硬件设备上的程序代码固化，并不包括针对于现有或被控动作的程序代码固化。即使不存在对于现有或被控动作的程序代码固化（实际也并不存在），也不会影响该这些动作在技术方案中的被实现。

　　基于上述的分析，有关涉及多主体方法专利侵权的判断，就可以简单明了的在全面覆盖原则的基础上来进行了。

　　对于被诉侵权主体而言，如果其以程序固化的方式来实施方法专利，当其就方法中各个新的动作完成了在相应硬件设备上的程序固化后，在对硬件设备进行程序固化的层面，被诉侵权主体已经完成了实施被诉侵权方案所需的所有程序固化，从而满足了方法专利侵权中被诉侵权主体实施被诉侵权方案这一行为要件的要求。在之前已经判断被诉侵权方案落入方法专利保护范围的情况下，方法专利侵权的结果要件和行为要件均被满足，据此就可以判断出该被诉侵权主体的行为构成专利侵权了。此时，即使是方法权利要求中出现了多个动作的不同执行主体，只要某一被诉侵权主体针对其中的所有新的动作，完成了在硬件设备上的程序固化，即可判定该被诉侵权主体的行为构成专利侵权，从而实现了在满足全面覆盖原则的前提下，实现方法专利的侵权判断。

　　三、本文判定思路的详细解读

　　我们更为具体的来看一下本文的判定思路。

　　1.何谓全面覆盖原则：

　　基于之前的分析，全面覆盖原则是横亘在涉及多主体方法专利侵权判定面前的一道大山，解决全面覆盖原则在这一特定专利侵权判定中的适用问题，是问题的关键所在。

　　那么，何谓全面覆盖原则呢？

　　全面覆盖原则具体出现于最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（后文简称“司法解释”）第7条第1款，其规定：

　　人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

　　被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

　　上述司法解释的规定，被业内称为“全面覆盖原则”。正是因为这样的全面覆盖原则，在涉及多主体方法专利侵权判定中，被诉侵权方才会提出其没有执行方法权利要求的所有技术特征，并不满足全面覆盖原则的要求，由此并不构成专利侵权。

　　“全面覆盖原则”当真没有被满足吗？本文有不同的观点。

　　2.全面覆盖原则只是专利侵权中结果要件的适用原则

　　本文认为，“全面覆盖原则”只是专利侵权判定中部分构成要件的判定原则，而非所有构成要件的判定原则。

　　我们将专利侵权判定的构成要件加以分析，能够将这个问题阐述的更加清晰一些。业内观点认为，专利直接侵权（或者专利侵权）的构成要件可归纳为两个：一是行为要件，即被诉侵权人以生产经营为目的直接实施了专利法第十一条所规定的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为；二是结果要件，即被诉侵权人实施上述行为的结果或过程覆盖了专利权利要求的所有技术特征【4】。

　　本文认为，全面覆盖原则所判断的，仅是专利侵权中的结果要件，而非行为要件，在使用全面覆盖原则进行判断时，仅需考虑权利要求所记载的所有技术特征是否被全面覆盖了，这是一个权利要求的方案是否被重现的问题，这里面并不涉及到侵权主体的问题，也就是并不涉及到行为要件的判断问题。

　　这从“司法解释”的规定中，是可以得到依据的。不难发现，“司法解释”有关“全面覆盖”的规定，所考察的对象是“被诉侵权技术方案”和“专利权的保护范围”，其最终的判断目标是被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，这是一个侵权技术方案和专利技术方案的比较问题，其中并没有涉及到被诉侵权主体的问题。我们从“司法解释”第七条中甚至不能发现被诉侵权人的表述。由此可见，全面覆盖原则仅仅是一个针对结果要件的判断原则。

　　由此，本文认为，全面覆盖原则原本不是、也不应进一步扩展到行为要件是否成立的判断上。以此为基础，在针对多主体方法专利的侵权判定时，全面覆盖原则也就没有那么特殊以及不可逾越了。我们仅需针对权利要求所记载的所有技术特征是否被重现就可以了，至于到底是一个主体实施，还是多个主体实施，那不是全面覆盖原则所考虑的事情。这样，涉及多主体的方法专利，在适用全面覆盖原则时也就没有特殊性了，适用的难度也就不复存在了。

　　当然，有人可能会提出，即使将全面覆盖原则限缩于仅仅是权利要求所记载的方案和被诉侵权方案进行比对的层面，但是，毕竟专利侵权判断中所要考虑的被诉侵权方案是“被诉侵权人实施的”，如果被诉侵权人只是实施了权利要求的部分技术方案，不是仍然不满足专利侵权判定的标准吗？而这个“全部”或者“部分”不就是全面覆盖原则所考虑的问题吗？就算你将全面覆盖原则界定为仅仅是针对结果要件的判断，那也只是一个理论的划分而已，实践中，仍然是要以全面覆盖原则来进行结果要件以及行为要件的判断的，因为二者本是一个整体啊。

　　3.专利侵权中行为要件的分析

　　本文认为，行为和结果存在相互联系，但毕竟是两个不同的对象。对行为和结果进行区分的意义不仅是理论上的，而是要从这样的区分来明确判断对象的不同。这种判断对象的不同体现为，结果要件中的一些结果元素，可能并不存在与之对应的行为元素，这种并非绝对的一一对应，使得我们不能以结果要件替代行为要件，来进行全面覆盖原则的分析。因为这样进行的行为要件的判断会导致一些原本并不需要的行为要素也在行为要件的判断中被作为所需的行为要素而被加以考虑。

　　我们所应做的，是结合结果要件中结果要素和行为要素之间的对应关系，完成从结果要素到行为要素的转化，然后以行为要素所构成的集合为目标，再去分析被诉侵权主体是否实施了这些行为元素，从而导致结果要件的被满足。

　　落实到方法专利侵权判定而言，作为行为要件的“实施”方法专利，可以是以对硬件设备进行程序固化来实现的。但对于该方法专利而言，满足专利侵权的结果要件，也就是方法专利权利要求中的各个动作被执行，却不一定是每个动作都需要进行程序固化才能实现的。即使考虑全面覆盖原则的要求，即，针对结果的全面覆盖来考虑需要实施哪些行为，我们也应从侵权行为是“程序固化”行为出发，将结果要件中的各个动作转换为所需的“程序固化”行为，之后再去判断是否有单一主体完成了这些所需的程序固化行为。简单的以结果要件中的各个动作作为分析对象，去分析行为要件的要求是否被满足，其实是混淆了结果和行为后所进行的判断。

　　落实到涉及多主体的方法专利，即使其权利要求中存在不同的动作执行主体，也就是硬件设备，但是，在实施该方法专利的行为是对于硬件设备进行程序固化行为时，针对不同硬件设备所进行的程序固化也可能是由单一主体完成的。进一步的，一些硬件设备所执行的动作，也可能是无需在该硬件设备上进行程序固化即可实现的，此时，在考虑满足实施侵权行为的侵权主体时，该硬件设备所关联的主体自然也就不再考虑范围内了。由此，涉及多主体的方法专利权利要求中，虽然存在不同动作的多个硬件主体，但落实到侵权行为的判断中，以单一主体实施了完整的侵权行为来判定该单一主体构成专利侵权，并无多大的困难。

　　那么，何时会出现“硬件设备所执行的动作是无需在该硬件设备上进行程序固化来实现的”这一情况呢？

　　实际中，可以有两种情况，一种情况是该硬件设备所执行的动作是现有动作，基于动作的现有，自然无需对硬件设备进行程序固化。另一种情况是，该硬件设备所执行的动作，是基于其他动作的触发从而被动触发执行的，即，其所进行的动作是一个被控动作而非主动动作，基于这一被控的属性，也无需进行硬件设备的程序固化。

　　总结一下，本文对于涉及多主体方法专利侵权的判定思路是：首先考虑结果要件是否被满足，即被诉侵权方案是否按照全面覆盖原则的要求重现了权利要求所保护的技术方案。之后，当行为要件中的“实施”行为是在硬件设备上进行程序固化这一表现形式时，仅需考虑是否由被诉侵权主体完成了重现方法专利所需的各项程序固化，其中，方法专利中的现有动作、或者被控动作由于并不需要进行程序固化即可实现，因此并不在“所需”之列。如果被诉侵权主体满足上述行为要件的要求，则可确定其行为构成专利侵权。

　　4.质疑及解答

　　上述判定思路中，从“程序固化”的视角来看待“实施”，我们可能要对新的动作同现有动作、被控动作来进行区分，以此来分析何种行为才能构成对于被诉侵权方案的实施。我们所得出的结论是，被诉侵权主体仅需针对各个新的动作，完成在硬件设备上的程序固化即可满足行为要件的要求，而对于现有动作、被控动作则不在行为要件的考虑范围内。有人可能会说，通过这样的方式，实际上是将方法权利要求中的现有动作或者被控动作“干掉”了，这样的干掉，是不符合全面覆盖原则的。

　　本文认为并非如此。

　　我们前面提过，全面覆盖原则所考虑的是结果要件，也就是“实施”这一动作的结果，即被诉侵权技术方案是否落入权利要求的保护范围。表象上来看，我们所“干掉”的是行为要件中针对现有动作或被控动作的实施，是对相应行为的“干掉”，而非对“结果”的干掉。而从行为的角度来说，我们实际上也并不是“干掉”了现有动作或被控动作所对应的实施行为，而是因为从程序固化这一行为的表现形式来分析，现有动作或被控动作这样的结果，本来就没有程序固化的行为促使其产生。我们并没有“干掉”结果要件中本来就具有的现有动作或被控动作，只不过是在从结果要件到行为要件的转换过程中，依据某些结果元素并不具有与之对应的行为元素这一客观事实，得出了相应的行为要件转换结果而已。

　　四、结合实际场景对多主体的方法专利侵权判定的分析

　　如果前面的分析成立，那么，对涉及多主体的方法专利侵权判定就简单了。

　　我们参考现实商业模式中的三种情形来进行分析。这三种情形分别是：

　　（1）被告销售的产品执行专利方法的绝大部分步骤，将剩余的一两个步骤留给终端用户执行，其中，终端用户不具有生产经营目的。

　　（2）被告销售的产品仅执行专利方法的一部分步骤，由独立的一个或多个第三方执行剩余的步骤，该第三方具有生产经营目的。

　　（3）被告销售产品，终端用户通过被告销售的产品执行专利方法的所有步骤，其中，终端用户不具有生产经营目的。【5】

　　我们以“实施”行为是“程序固化”行为，来进行侵权与否的判断。

　　不论上述哪种情况，其实我们都可以不再考虑有关是否具有生产经营目的的问题，因为，对于在硬件设备上进行“程序固化”而言，即使是该硬件设备是终端这一由个人用户所使用的设备，对于该设备的程序固化也都是由终端厂商以生产经营为目的来进行的。

　　实际上，上述三种情况的描述中，描述被告和终端用户以及第三方的行为，对应的侵权行为类型是完全不同的。对于被告而言，所描述的都是“销售产品”，该产品能够用来执行方法中的步骤。被告的“实施”行为并不是对产品的触发执行，而是在产品上进行程序固化的行为，通过这样的行为使得产品具有能够实现相应步骤的功能。而终端用户以及第三方的“实施”行为则是“执行”步骤，这不是程序固化行为，而是我们之前所提到的触发运行行为。这两种不同类型的“实施”行为，不应在行为要件的判断中做混同的讨论。要么，我们都是基于行为要件的表现形态是触发运行，来分析被诉侵权主体的行为是否满足生产经营为目的，进而是否构成侵权；要么，我们就应该基于行为要件的表现形态是程序固化，来做行为要件的分析。

　　生产经营为目的的事情解决了，情况（3）自然就好判断了。被告销售产品，实际上是被告对该产品进行了配置，而该配置又包括了实施专利方法的所有步骤，自然能够通过该程序固化来使得方法专利被实施，由此，被告的行为构成专利侵权。

　　对于情况（1）和情况（2），问题也不复杂。首先，我们可以不再考虑情况（1）中的终端用户和情况（2）中的第三方的区别，因为是否具有生产经营目的的问题，按照我们之前的分析，已经不是问题了。接下来，我们就要对方法专利中的各个步骤进行分析了。具体而言，我们要明确哪些步骤是需要进行程序固化的新的动作，而哪些步骤是无需进行程序固化的现有动作或被控动作。

　　如果新的动作都是由被告销售的产品所实现的，而终端用户所控制的终端，或者第三方所控制的其他设备，所执行的都是现有的动作或被控动作，那么，在终端或者该其他设备上是无需进行程序固化的。被告所进行的程序固化已经能够完成实施被诉侵权方案所需要的程序固化，而被诉侵权方案又落入权利要求的保护范围中，此时，被告的行为构成专利侵权。

　　如果新的动作中，有一部分是由被告销售的产品之外的其他产品，例如终端或者第三方所控制的其他设备来执行的，那么，由于新的动作需要在硬件设备上进行程序固化，对于以程序固化的方式实施被诉侵权方案而言，被告的程序固化行为并不能完成实施被诉侵权方案所需要的所有程序固化，就不能判定被告这一单一主体构成专利侵权了。这个时候，要进一步判断，在其他设备上进行程序固化的厂商和被告之间是否满足共同侵权的要求，或者是否满足专利间接侵权的要求，这就要留待共同侵权、专利间接侵权方面的分析来解决了。

　　注释：

　　【1】张晓阳.多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则[J].人民司法，2020(7)：38-39

　　【2】张晓阳.多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则[J].人民司法，2020(7)：35-36.

　　【3】郭小军.多主体实施方法专利侵权的解决路径[J].电子知识产权，2020(9)：57-58.

　　【4】张晓阳.多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则[J].人民司法，2020(7)：36.

　　【5】崔成哲.多个主体实施使用方法专利的侵权判定[J].中国发明与专利，2020(12)：109.