文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 乔恒力
一、基本案情
宜兰食品工业股份有限公司（以下简称“申请人”）在第30类“巧克力饮料，茶，茶饮料，糖，糖果，巧克力，蜂蜜，饼干，糕点，粥，谷类制品，方便面，方便粉丝，以谷物为主的零食小吃，以米为主的零食小吃，米果（膨化食品），食用淀粉，冰淇淋，除香精油外的食物用调味品，酵母，家用嫩肉剂，搅稠奶油制剂，食用预制谷蛋白”商品上申请注册的第41655194号“巧克蕾特+CHOCOLATE”商标（以下简称“申请商标”）。经国家商标局审查，决定驳回该商标的注册申请，关于绝对理由部分如下：该标识含有“CHOCOLATE”，使用在“巧克力饮料；巧克力”以外的商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标使用。
申请人认为驳回理由不成立，要求对本案进行复审，请求对第41655194号“巧克蕾特+CHOCOLATE”商标予以初步审定。
本案经驳回复审，国家知识产权局商标评审委员会认为：申请商标虽含有“CHOCOLATE”，但整体用在除“巧克力饮料；巧克力”以外的商品上，相关公众不会将其原料口味等特点产生误认，未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指的情形。申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。
涉案商标标样如图所示：
二、案件分析
商标标志本身和实际使用情况来看，申请商标是否具有《商标法》第十条一款（七）项所规定的欺骗性，可具体分析如下：
首先，申请商标“ 
”由中文与英文共同构成，就中国相关公众的认知习惯而言，会将其中的中文部分“巧克蕾特”作为标识的主要识别与认读部分，不会将标识拆分后，仅对标识的英文部分先翻译再识别、认读。
其次，对于大多数中国消费者来说，申请商标中的英文部分“CHOCOLATE”并非生活中常用词汇，中国相关公众对此并不熟悉，当看到申请商标“巧克蕾特CHOCOLATE”这一中英文组合时会直接将中文部分加以认读和识别，呼叫为中文【qiao ke lei te】。退一步讲，即使部分消费者知晓该英文的含义，基于特殊的语言环境，在实际认读过程中也习惯于首先将其作为字母的组合进行识别，而不会第一反应就将英文翻译后与其中文含义对应起来。
在（2015）京知行初字第3243号行政判决书中，北京知识产权法院指出：“......相关公众在购买商品时多会通过两种方式对商标进行主动或被动的认知或记忆：一为通过“听觉”感知该商标的呼叫；一为通过“视觉”感知该商标的外形。上述情形决定了与听觉及视觉印象密切关联的“读音”及“外形”要素对于相关公众的记忆或认知具有重要作用，商标的含义要素则不重要。原因在于，相关公众在看到外文商标时，通常并不会将其先翻译成中文，然后在进行认知或记忆，而仍是会将该商标的“外形”及“读音”作为记忆对象，即便相对于较为简单常见的外文词汇亦是如此。例如，“ONLY”虽属于常见英语单词，具有“唯一”的含义，但相关公众仍会直接将其认读为“ONLY”，而不会将其翻译为“唯一”以认读并记忆。”
也正因此，相关公众在看到申请商标“巧克蕾特+CHOCOLATE”时，不会单独识别其中的英文部分“CHOCOLATE”，更不会将其翻译为中文“巧克力”，而是作为一个整体进行认读与识别，申请商标使用在“巧克力饮料，茶”等商品上，不会导致消费者的误认，可以作为商标使用。
最后，如在先已有众多包含“薯片”的商标在第30类商品上被核准注册，如“薯片王子”、“薯片日记”、“薯片情书”等。可知，根据审查一致性原则，含有中文“巧克力”的商标也同样应被核准注册在除“巧克力”等之外的商品上，何况申请商标中的“CHOCOLATE”并不会使相关公众将其翻译为中文“巧克力”再加以识别或认读，因此根本不会对其原料口味等特点产生误认。
三、通过本案引发的思考
《商标法》第十条一款（七）项规定：下列标志不得作为商标使用：……（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。
《商标审查标准》对此进一步规定：带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，包括以下情形：容易使公众对商品的种类、主要原料、成分等特点产生误认的。
北京市高级人民法院（2016）京行终3158 号行政判决书中认为：在判断某一标志是否具有欺骗性时，应以相关公众的认知基础，如果根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
全国人大法工委在《中华人民共和国商标法释义》中对于前述《商标法》第十条一款（七）项规定的解释是：保证商品、服务的质量，是商品生产者、经营者和服务提供者的责任，本法明确要求商标使用人对其使用商标的商品质量负责。而带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，会误导消费者，使其在错误认识的基础上进行消费，其利益也就会由此受到损害。为保护消费者的权益，对带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，禁止作为商标使用。
在类似案件中的处理思路可参考下述角度：
（一）商标标志本身：消费者是否会将其进行单独识别，从而导致其对商品的质量等特点或者产地产生误认；
（二）实际使用中：是否存在其他认读与识别部分，是否在商品包装上对商品的生产方式或原料进行标识，或是否已与申请人一方形成了唯一对应关系，从而在实际使用中不存在导致相关公众的误认的情形；
（三）审查一致性原则：是否存在与系争商标情况类似的在先注册商标则显得尤为重要，可作为申请商标核准注册的重要参考。