文/北京集佳知识产权代理有限公司 于小杰

　　近日，我方代理的第三人河南省张弓酒业有限公司的关于第19988494号“非常度”商标无效宣告请求行政纠纷一案取得了胜诉的一审判决书（2020京73行初第4565号）。该案件所涉及的是否构成《商标法》第三十二条后半段关于抢注在先使用并有一定影响商标的问题，值得我们总结学习。

　　【焦点问题】

　　诉争商标的注册是否违反了《商标法》第三十二条后半段的规定，即诉争商标系对第三人在“白酒”商品上在先使用并有一定影响的“非常度”商标的抢注。

　　【案情简介】

　　商标的基本情况：

　　诉争商标由姬艳玲于2016年5月17日申请注册，并于2018年2月7日获准注册。河南省张弓酒业有限公司在2019年3月5日就第19988494号“非常度”商标向国家知识产权局商标评审委员会提出无效宣告请求，理由是诉争商标的注册违反《商标法》第三十二条后半段的规定，诉争商标是否系对第三人在“白酒”商品上在先使用并有一定影响的“非常度”商标的抢注。

　　国家知识产权局认定：申请人提交的证据2-证据6、证据10-证据11中销售发票、产品图片、广告宣传资料及相关媒体报道等证据可以一一对应，形成证据链，证明申请人将“非常度”商标用在白酒商品上，并具有一定的知名度。申请人提交的 其他证据可以佐证上述事实。诉争商标“非常度”与申请人的“非常度”商标在文字组成、呼叫等方面相同，已构成近似商标。诉争商标指定使用的白酒；葡萄酒等商品与申请人销售的白酒等商品在功能、用途等方面相近，属于同一种或类似商品。加之，申请人与被申请人同处于河南省，申请人及其 产品在河南省具有一定知名度，可以推定被申请人对申请人及其产品情况应当知晓，故被申请人申请注册诉争商标具有明显的主观恶意。综上，本案在案证据可以认定诉争商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，从而对诉争商标予以无效宣告。

　　北京知识产权法院认定：第三人提交的产品购销合同及发票、销售发票均显示有“非常度”商标，可以证明在诉争商标申请日前第三人销售标有“非常度”商标的“白酒”商品。结合第三人提交的《商丘日报》的报道及第三人的宣传证据可以证明在诉争商标申请日前，第三人在“白酒”商品上使用“非常度”商标并具有一定影响。鉴于各方当事人对于诉争商标与第三人在先使用并有一定影响的“非常度”商标构成近似标识、诉争商标核定使用的商品与“白酒”商品构成同一种或类似商品均不持异议，本院经审查亦予以确认。考虑到原告与第三人系同处于河南省的同业经营者，原告对于第三人在先使 用并有一定影响的“非常度”商标应当有所知悉，原告仍申请注册与第三人在先使用并有一定影响的标识完全相同的商标，其主观上难为善意。此外，原告提交的证据形成时间晩于诉争商标申请日，且使用、宣传证据为其自行截取、制作，尚不足以证明诉争商标经过使用具有知名度。综上，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指之情形。

　　【办案思路】

　　本案争议焦点是《商标法》第三十二条后半段，关于商标抢注的问题。对此，《北高院审理指南》规定认定诉争商标的申请注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”时，应同时具备下列情形：（1）未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（2）诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；（3）诉争商标指定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品构成相同或者类似商品；（4）诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。针对本案，由于诉争商标与第三人在先使用商标标识相同，原告方想从知名度问题上来否定我们。对于我们评审阶段提供的大量发票，有些由于晚于诉争商标申请日，本身不具有关联性。但对方却对其真实性表示怀疑，百般纠缠在诸如此类的问题上。

　　在诉讼中，围绕焦点问题，我们作为第三人要想在诉讼中继续维持国知局的裁定结果，应强调以下两方面：1、尽可能的继续补充诉争商标申请日前的使用证据，尤其是销售发票和广告宣传方面的证据；2、从原告的证据中找出漏洞，从而反驳对方观点，指出其主观恶意。

　　在举证阶段，我们又新搜集到了2015-2016年“非常度”商品的销售发票，发票上均明确体现了“非常度”品牌，以此来证明在诉争商标申请日，即2016年5月17日前，第三人非常度商标已经在先使用并具有一定影响。同时，我们提交了原告名下的注册商标列表，其申请注册了多件摹仿我们第三人“非常度”品牌的商标，由此可以看出，原告明知第三人的品牌，其主观恶意明显。后续在开庭前，我们提交了关于广告宣传方面在先使用的证据。具体而言，是2012-2013年《商丘日报》对于“非常度”品牌的媒体报道情况，以及优酷网对于2012年秋季全国糖酒会的报道，里面明确体现了第三人“非常度”品牌参加展会的宣传情况。最后，在提交代理词的时候，我们将评审阶段和诉讼阶段的证据进行了梳理，足以得出第三人“非常度”商标在先使用并具有一定影响的结论。

　　此外，参考《北高院审理指南》关于认定诉争商标申请人是否明知或者应知他人的未注册商标时，可以综合考虑的因素：诉争商标申请人与在先商标使用人属于同行业；在先商标显著性较强的，诉争商标与其高度近似。原告在评审阶段的答辩理由中自认，是酒业行业的经营者。在诉讼阶段原告证据中更是直接表明，其使用的商号为“河南省非常度酒业有限公司”以及“非常度酒业公司”。加之诉争商标与第三人在先使用的“非常度”商标相同，且双方为同地域同行业经营者，尤其是原告名下另一件“非常度”商标，其排列形式与第三人白酒商品上实际使用的标识排列相近。综上可以看出，原告主观上明知应知第三人的非常度商标，其攀附商誉的恶意十分明显。

　　该案目前处于二审阶段，后续将继续补交关于对方恶意的证据。

　　【典型意义】

　　《商标法》第三十二条后半段，关于抢注在先使用并有一定影响的商标的问题，需要较为扎实的证据证明，在诉争商标申请日前，未注册的商标在相同或者类似商品上，已经使用并具有一定影响。与此同时，诉争商标权利人的主观意图，即认定诉争商标申请人明知或者应知他人未注册商标的情况也至关重要。如果诉争商标申请人恶意明显，甚至可能会适度降低未注册商标知名度的证明标准。

　　参考文献：

　　1.2020京73行初第4565号行政判决书

　　2.《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》