文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 索林博
一、案情简介及决定结果
(一)案情简介
宜兰食品工业股份有限公司（以下简称“申请人”）在第30类商品上申请注册的第37002587号“苦苦及图”商标（以下简称“申请商标”），经国家知识产权局审查，决定驳回该商标的注册申请，理由如下：
该标识作为商标，使用在所指定商品上，仅直接表示了商品的口味特点，不得作为商标注册。
申请人认为驳回理由不成立，申请商标并非仅直接表示商品的口味，其注册未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，要求对本案进行复审，请求对第37002587号“苦苦及图”商标予以初审公告。
涉案商标标样如下：
(二)决定结果
国家知识产权局认为：申请商标使用在指定商品上，并未直接表示商品的口味特点，未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形的规定，应予初步审定。
二、案件具体分析
《商标审查标准》规定：“仅直接表示”是指商标仅由对指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。
1.申请商标“苦苦”在先具有合法的注册基础，本案申请商标属于对在先商标的补充注册
根据最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定：“……注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握《商标法》有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公告已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”
《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第八条规定：商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上再后申请注册的相同或近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系，基础注册商标的商业信誉可以在再后申请注册的商标上延续。
申请人早在2014年8月18日就已经在第30类、第32类上分别申请注册了“苦苦”商标，而申请人在先商标的获准注册足以说明“苦苦”商标并非只表示商品的口味特点。本案申请商标与之在先商标标识完全相同，商品相同、类似，是对在先商标的补充注册。
2.申请商标具有特定含义，并非仅直接表示商品的口味特点
众所周知，衡量商标是否直接表示商品的口味特点，应以相关公众的通常认知为依据，结合商标标识本身的含义进行综合考量。
在对商标进行含义解释时，万不可将其割裂开来，进行个字认读，应以商标整体构成要素进行统一认读。申请商标“苦苦”为统一而不可分割的整体，系固有词汇，具有固定的含义指向。常见于相关公众的口语表述中，如辛辛苦苦、苦苦哀求等词语，具有坚决、执着、恳切等含义。
因此，申请商标“苦苦”申请注册在第30类的“冰淇淋、糖果、糖、蜂蜜、月饼、糕点、饼干、粥、方便面”等商品上，根据相关公众的通常认知，申请商标“苦苦”并非仅直接表示商品的口味特点，在指定商品上注册使用能够起到标识、区分商品或服务来源的作用，符合《商标法》对于注册商标的基本要求。
3.申请商标经申请人长期使用和广泛宣传已经具有一定知名度和影响力
《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
显著性可以通过使用取得或者加强，不具有显著性或者显著性较弱的标志经过长期使用后，成为表达某种商品或服务的专用标志，获得了第二含义，成为具有显著性和识别性的商标。
而本案申请商标本身具有较强的显著性，且申请人对“苦苦”品牌进行了大量的宣传和使用，同时“苦苦”品牌与申请人的“旺旺”、“旺仔”驰名商标联合使用，承载了“旺旺”、“旺仔”驰名商标的广泛商誉。可见，经过申请人多年来对申请商标进行的大量宣传和使用，申请商标已经积累了极高的知名度和认可度，并与申请人形成了唯一对应关系，使得申请商标的显著性进一步增强。
三、思考
商标是否构成直接表示商品口味等特点，应着眼于相关公众的通常认知，并且结合商标标识本身的含义进行综合考量。
同时，国人一般都怕“打官司”，尤其是面对商标被以绝对理由驳回这一情况，很多商标申请人放弃复审，导致自身的合法权益未受到合理、合法的保护，同时因设计商标所付出的成本也白白打了水漂。鉴于此，笔者建议申请人当面临商标被驳回这一情形，应积极联系专业的知识产权机构，与其进行探讨分析后，再做决定。