文/北京集佳知识产权代理有限公司 刘成

　　专利，即指受到专利法保护的发明创造，是受国家认可并在公开的基础上进行法律保护的专有技术。在发明人向社会公众公开其创造的技术方案时，国家也会授予该发明人（或申请人）在一定时限内实施该技术方案的独占权，也即我们通常所说的专利权，这使得当存在未经专利权人授权许可并实施该技术方案以获得利益的侵权行为时，专利权人可以依据专利法进行维权处理。

　　在专利侵权民事诉讼中判定疑侵权方是否真正存在侵权行为的过程，就是至少依法适用全面覆盖原则将被诉侵权技术方案与专利技术方案进行一致性比对的过程。

　　这里，全面覆盖原则是判断一项技术方案是否侵犯发明/实用新型专利权的基本原则。具体是指，在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，应当审查专权利人主张的独立权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。当被诉侵权技术方案包含与独立权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围，也即确定实施被诉侵权技术方案的疑侵权方存在侵权行为。而当被诉侵权技术方案的技术特征与独立权利要求记载的全部技术特征相比，缺少独立权利要求中记载的任意一项或一项以上技术特征的，则不构成侵犯专利权。

　　在此过程中，专利技术方案的全部特征在独立权利要求中明确记载，但是被诉侵权技术方案可能存在部分特征，往往因为技术特征较为内部而难以确定被诉侵权技术方案的全部特征。实际场景中，专利权人通常面临着被诉侵权技术方案取证难的问题。举例来说，如果专利技术方案具体为针对于服务器的数据处理操作进行改进的方案，那么对于专利权人来说，即使对方实施了专利技术方案，专利权人也很难根据对方售卖、维护的服务器采集到足够的证据证明其存在侵权行为，并且不会轻易通过花费高昂的费用去购买对方的服务器来采集侵权证据（毕竟专利权方并无绝对的把握认定对方的服务器产品存在侵权）。

　　面对专利权人目前在侵权取证阶段所存在的困境以及对方所采用的侵权行为的可能，笔者认为代理人在为发明人撰写专利申请文件时，可以从专利侵权的取证角度考虑独立权利要求的撰写。

　　第一、围绕专利技术方案的显性特征撰写独立权利要求

　　技术方案的显性特征，是指在技术方案在实施过程中容易被感知的技术特征，也是便于专利权人取证的关键特征，例如人机交互的专利技术方案中用户输入的信息、呈现给用户的信息等技术特征。实际应用中，专利权人在面对对方的被诉侵权技术方案时，首要查看的通常是该被诉侵权技术方案在实施时的显性特征，若被诉侵权技术方案的显性特征与本专利的显性特征契合的技术特征越多，则被诉侵权技术方案存在侵权行为的可能性通常越大。理想情况下，若专利技术方案的独立权利要求中包括的技术特征均为容易被取证的显性特征，则当该专利技术方案在未获得专利权人授权许可的情况下被实施时，专利技术方案的全部特征均在被诉侵权技术方案的显性特征中体现，从而满足上述全面覆盖原则，有助于侵权认定。

　　举例来说，假设发明人的专利技术方案为实现自动向用户推荐商品信息，并且为该专利技术方案撰写出的独立权利要求为：

　　一种信息推荐方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用户的输入的A；

　　根据A计算出B；

　　根据B计算出C；

　　将与C相匹配的目标信息呈现给所述用户。

　　诚然，目前的独立权利要求已经较为清晰的体现了专利技术方案的核心构思以及具体实现过程，并且在该专利技术方案本身的新创性足够的情况下，发明人能够获取该项专利的专利权。但是，当专利权人手握这项专利技术去控诉疑侵权方的被诉侵权技术方案时，专利权人获胜的可能性并不高。原因在于：被诉侵权技术方案在实施过程中，专利权人较为容易的取证其执行了接收A以及呈现商品信息的技术特征，但是依据全面覆盖原则，还需要证明被诉侵权技术方案也执行了“根据A计算出B”以及“根据B计算出C”的技术特征。实际上，专利权人难以获知对于被诉侵权技术方案如何根据A确定推荐给用户的商品信息的具体实现过程，（如因对方产品保密需要而不能向专利权人公开其代码实现等），同时，被诉侵权方还可以抗辩根据A得到商品信息的过程，是通过预先建立A与商品信息之间的对应关系等方式进行实现，即专利权人难以直接证明疑侵权方在实施被诉侵权技术方案时具有专利技术方案的全部技术特征，也难以直接地、毫无疑义地推断出被诉侵权技术方案在实施过程中必然采用了专利技术方案的实现方式，从而依据全面覆盖原则无法判定疑侵权方存在侵权行为。可见，在专利权稳定的情况下，即使被诉侵权技术方案实际上存在侵权行为，专利权人也难以成功维权。

　　基于上述示例，笔者认为在基于专利技术方案撰写独立权利要求时，在保证独立权利要求的技术特征清楚、简要地表达请求保护的范围的条件下，应当注重独立权利要求具备的显性特征是否足够，具体是指应当仔细考量在对方存在侵权行为时，基于目前的独立权利要求所具有的显性特征是否足够证明对方侵权。在构思独立权利要求的撰写过程中，应当仔细思考本专利技术方案在实施过程中具备哪些必不可少的显性特征，以及这些显性特征与核心发明点之间的关联，从而在基于这些显性特征体现专利技术方案的核心构思的同时，保证撰写出的独立权利要求满足清楚、简要地表达请求保护的范围的条件。

　　仍以上述自动推荐商品信息的专利技术方案为例，通过仔细考虑该专利技术方案可知，其在实施时具有的显性特征包括：接收用户输入的A信息，并向用户呈现推荐信息。由于核心发明点是要实现自动推荐商品信息，至于是通过上述计算+匹配过程实现自动推荐，还是通过预先建立的对应关系实现自动推荐均可，因此，可以对确定目标信息的过程进行上位，从而基于该显性特征可以构思出如下述的独立权利要求：

　　一种信息推荐方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用户的输入的A；

　　将与所述A对应的目标信息呈现给所述用户。

　　或者，如下述的独立权利要求：

　　一种信息推荐方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用户的输入的A；

　　根据所述A确定目标信息；

　　将所述目标信息呈现给所述用户。

　　这样，当疑侵权方真正实施例本专利的技术方案时，其必然具有接收A以及呈现目标信息的技术特征，至于所呈现目标信息，也必然是根据用户输入的A进行确定，因此可以直接地、毫无疑义地确定其被诉侵权技术方案包括根据A确定目标信息的技术特征，从而专利权人可以有力证明被诉侵权技术方案具有专利技术方案的全部技术特征，并基于全面覆盖原则可以认定疑侵权方存在侵权行为，有助于专利权人的维权。

　　第二、审视独立权利要求中是否存在非必要技术特征

　　非必要技术特征，是指对于解决技术问题的必要程度并未达到缺之不可程度的技术特征，因此，当对方有意规避专利权人的专利技术方案时，其所实施的被诉侵权技术方案中完全可以缺少该非必要技术特征，从而因为被诉侵权技术方案中并不包含专利技术方案的全部技术特征，无法认定被诉侵权技术方案存在侵权。

　　以上述自动推荐商品信息方案为例，假设为其撰写的独立权利要求为：

　　一种信息推荐方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用户的输入的A；

　　根据所述A确定目标信息；

　　将所述A以及所述目标信息呈现给所述用户。

　　其中，专利技术方案的主要目标是实现商品信息的推荐，至于是否向用户呈现用户之前输入的A信息，这对于解决技术问题来说并不重要，也就是说，即使专利保护的技术方案中不向用户呈现A信息，也能解决技术问题。因此，将A信息呈现给用户这个技术特征即为非必要技术特征。

　　此时，若对方所实施的被诉侵权技术方案为：

　　一种信息推荐方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用户的输入的A；

　　根据所述A确定目标信息；

　　将所述目标信息呈现给所述用户。

　　通过比对可知，被诉侵权技术方案中并不包含专利技术方案中的技术特征“将所述A呈现给所述用户”，从而不能认定被诉侵权技术方案存在侵权。但是，实际上被诉侵权技术方案在实现自动推荐商品信息时，采用了与本专利相同的发明构思，因为非必要技术特征的存在而导致侵权判定不成立，这对于专利权人来说，属于严重的权益损失。通常情况下，独立权利要求中每多一个技术特征，基于全面覆盖原则判定被诉侵权技术方案存在侵权的难度（也即取证难度），就会增加一分。

　　如此，在撰写独立权利要求时，应当避免非必要技术特征存在，以避免给专利权人造成不可挽回的权益损失。实操时，笔者认为可以通过利用技术特征推导解决技术问题的逻辑来校验是否存在必要技术特征。具体的，独立权利要求中的每个技术特征，都应当在解决技术问题的过程中发挥着不可或缺的作用，因此，可以基于技术特征之间的逻辑连贯性，推导独立权利要求中由技术特征构成的技术方案为何能够解决技术问题，一方面可以通过推导逻辑校验独立权利要求是否包含解决技术问题的完整技术特征，另一方面，也可以通过该推导逻辑排查出独立权利要求中出现的非必要技术特征。

　　第三、考虑专利技术方案的多种可能实现

　　目前，大多数个人或者企业均是通过委托专利代理结构去为发明人撰写出专利申请文件，而并非是由发明人自己整合技术材料形成专利申请文件进行专利申请，很大一部分原因在于，专利代理结构中专利代理师所撰写出专利申请文件所请求保护的范围通常更为合适，并且远远超过技术人员所撰写出的专利申请文件所请求的范围。专利代理师在撰写专利申请文件，尤其是在撰写独立权利要求书时，基于发明人提供的核心构思，通常不仅仅会考虑发明人所提供的最优方案，还会考虑能够解决相同技术问题的其它可行方案，如发明人提供的最优方案的变形或者与之并列的方案等。

　　如上述推荐商品信息的示例中，发明人所提供的方案为：接收用户的输入的A；根据A计算出B；根据B计算出C；将与C相匹配的目标信息呈现给所述用户。其中，“根据A计算出B；根据B计算出C”以及确定出“与C相匹配的目标信息”的具体过程实际上是根据A确定目标信息的过程，发明人所提供的实现方式可能是准确率较高、性能较优的实现，但是根据A得到目标信息也可以是采用其它方式实现，如通过关键字遍历或者上述提到通过预先建立的对应关系等方式。这样，对方可以设计利用关键字遍历或者基于对应关系查找目标信息的技术方案来规避本专利，此时，被诉侵权技术方案与本专利技术方案不满足侵权判定所适用的全面覆盖原则。因此，在同一个发明构思下的非发明人提供的实施方式，也应该在独立权利要求中对此进行保护。

　　而如此深思熟虑、苦心经营独立权利要求，是为了专利申请的保护范围更加合理，本质上也是基于专利权人利益的考虑。应当理解，如果专利申请文件中独立权利要求所请求的专利保护范围过小，则在具有相同技术构思的情况下，与发明人提供的最优技术方案的其它可行方案并没有得到充分保护，此时，疑侵权方可以通过轻易规避发明人提供的最优技术方案，而可以采用效果略差的其它可行方案，用于解决相同的技术问题，如此，其实是专利权人合法利益未得到充分保护。

　　对此，笔者认为，在撰写独立权利要求时，应当在了解发明人提供的技术方案的基础上，明确专利的核心构思，并围绕该核心构思仔细考虑是否还存在实现该核心构思的其它可行方案，并应当将发明人提供的最优技术方案以及其它可行方案同时予以保护，从而可以使得对方在没有付出创造性劳动的情况下，无法轻易规避专利权人提供的技术方案。

　　专利权人向社会公众贡献其创造的技术方案并获得相应的专利权时，若因为独立权利要求的表达方式等原因，导致专利权人贡献出的、应该被保护的技术方案未被保护，或者是技术方案得到专利保护但是在存在侵权行为时无法认定对方侵权，这对专利权人来说也是极不公平的，专利权人申请专利的意义和价值也会大打折扣。因此，为保证专利权人的合法权益，可以多从专利侵权判定的角度思量独立权利要求的撰写和完善，从而形成一份能够有效保障专利权人合法权益的高质量专利申请文件。

　　以上是笔者针对撰写独立权利要求的一些思考总结，对于存在的不妥之处，还请读者批评指教。