文/北京集佳知识产权代理有限公司 杨晓伟
5G（第五代移动通信技术）标准正在制定中，各国企业正在争相进行5G标准必要专利声明竞赛，都希望自己公司的技术最终能够尽可能多的制定到5G标准中。根据德国专利数据库公司IPlytics的统计，截至2020年1月，全球5G专利声明达到95526项，申报的5G族21571个。
（图片来源：IPlytics）
那么什么是标准必要专利？为什么要制定标准必要专利？标准必要专利是否会引起垄断？如何规避标准实施过程中可能存在的不正当竞争行为？本文从FRAND许可原则以及禁令救济限制的角度对标准必要专利现状进行描述，并讨论可能的解决途径。
一、标准必要专利的概念
以信息通信产业为例，某企业生产一数据线接口，需要生产该接口的必要技术做支撑，当该型号的接口成为行业内数据线互联互通标准，该标准便称为技术标准。技术标准使不同的数据线接口产品相互补充或组合，便于消费者的选择和使用，以降低选择成本。标准必要专利是包含在国际标准、国家标准和行业标准中，且在实施标准时必须使用的专利技术。也就是说当标准化组织在制定某些标准时，部分或全部标准草案由于技术上或者商业上没有其他可替代方案，无可避免要涉及到专利或专利申请。
二、专利许可中存在的问题
由于知识产权是“私权自治”，在标准制定的过程中，专利权人有权自主选择是否将其专利放入标准之中，以及放入之后如何许可。例如，某个专利权人拥有进入某一行业的基础专利或者核心专利，其他企业想进入该领域必然要用到此项专利，因此，在符合法律规定的情形下必须先得到该专利权人的授权。
在标准实施过程中，由于知识产权私权的属性，权利人很可能会拒绝向竞争对手许可专利导致其被排除在市场竞争之外，或者，向潜在被许可人收取高额的费用，以获得丰厚的专利许可回报。
上述现象，通常称为“专利劫持”。以上种种行为的叠加，往往会造成技术产品生产成本的急剧增加，行业内公平合理的竞争秩序被破坏。如果专利使用者认为收取的许可费用不合理，但又无法与相关专利权人达成一致的谈判结果，便会引发大规模专利侵权诉讼，如HTC公司与美国苹果公司之间因标准必要专利使用费产生的专利纠纷、美国微软公司与摩托罗拉公司在欧盟法院展开的反垄断纠纷等。此时，专利权人就会通过寻求禁令救济的方式制止专利使用者的使用行为。
三、标准必要专利权利人禁令救济的必要性
为了预防和解决标准实施过程中，专利权人滥用优势地位，恶意不许可或高价许可专利的行为，保障标准的顺利施行，世界各标准化组织都在积极采取措施，限制专利许可中相关专利权人的权利，缓解标准持有人与标准使用者之间的紧张关系。其中最主要的是贯穿在专利许可中的公平、合理、无歧视许可原则，即Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory（以下简称“FRAND原则”），以及专利许可纠纷出现后对专利权人司法救济的限制。但是，FRAND原则的在具体操作中的遇到一些问题。
其一，FRAND原则中合理、无歧视界定模糊。各标准化组织虽然制定了该原则，但对FRAND原则中公平、合理的内在含义并没有明确的界定。许可费的合理认定，学界存在广泛的讨论。有声音表明最精准的方法是研究出一套公式，将与专利许可费认定有关的因素包含在内，如专利件数、单个专利在标准外许可的许可费率、专利研发成本、实施者企业的企业规模、专利产品的盈利能力等等，但这是相当复杂的一个工程，目前学术界也认为了这种计算方式不具有执行性。因此，只能从一些宏观的原则方面进行界定。
目前国际上判断合理与否主要从以下几方面入手。一是，标准必要专利中，专利权人不应因加入标准这一因素而获得高于普通专利许可费额外的收益。二是，专利授权时，应按照标准中包含的必要专利的件数计算许可费用。三是，对同等条件下的任何标准实施者以同等对待，给予同等条件的许可除了“合理”认定的标准，关于FRAND原则中无歧视也存在认定困难的问题。专利持有者与标准使用者之间的专利许可谈判往往在私下进行，并不对外公开，这就使得FRAND原则的公平、合理、无歧视蒙上了一层模糊不清的面纱。
其二，FRAND原则缺乏强制性和约束力。FRAND原则缺乏实体法、诉讼法层面的法律支撑，缺乏强制性，这导致其只能用于规范一些诚实信用的专利权人的许可行为，而对于一些不诚信的企业，并没有强制的约束力。
当企业想要生产某种产品，而该产品的基础专利或核心专利已被制定在技术标准中时，则企业必然要实施技术标准中的专利。一旦专利权人违反FRAND承诺，标准实施者将处于十分被动的地位，继而双方很可能达不成一致的许可谈判结果，企业作为标准的实施者生产行为构成侵权事实，大规模的侵权诉讼就会发生。此时，若专利权人寻求司法上的禁令救济，法院对此进行支持，则生产企业将会被排斥在市场竞争之外。
鉴于FRAND原则的模糊性和可操作性的缺乏，各国不断探讨从专利许可纠纷产生后专利权人寻求救济的限制上对FRAND原则的事前许可承诺进行补充。当然，需要明确的是，FRAND承诺的做出并不代表专利权人对禁令救济的放弃。在现实中，标准的实施者若要使用专利技术，应事先与标准持有者沟通，商榷专利许可事宜。因此，即便专利进入标准之中，成为标准必要专利，仍然不能改变其专利排他使用的性质。未经专利权人的授权，不应使用他人的专利技术进行产品生产等行为。发生纠纷时，未经同意使用的行为，仍认定为侵权，权利人可寻求司法救济。
此外，2013年，美国司法部与专利商标局共同发表声明，指出“公共利益并不能完全排除禁令救济的运用，禁令救济在某些情况下仍是权利人的合法救济方式，尤其在标准实施者行为超出FRAND承诺范围，并拒绝合理的FRAND授权时”。这表明，美国的政策也并不认为FRAND承诺意味着寻求禁令救济权利的丧失。
因此，应该明确，专利被侵权后寻求禁令救济是专利权人的一项重要权利，标准化组织的知识产权政策中并没有关于专利权人对侵权后禁令救济权利的放弃的要求。FRAND承诺是表明专利许可时受FRAND原则的约束，但并没有否认专利权人在权利被侵犯后维护权益的资格。因此，标准持有人做出的FRAND原则承诺，并不意味对寻求司法救济权利的放弃。如果FRAND承诺的做出，意味着寻求禁令救济的权利的丧失，则很可能会造成“专利反向劫持”现象。当专利实施者丧失禁令的威胁，很可能会发过来要挟相关专利权人，如拒绝合理的FRAND许可费用，或者恶意磋商，拖延时间等，损害权利人的利益。
四、禁令救济应当如何限制
既然FRAND承诺做出后，专利权人不丧失寻求禁令救济的权利。那么该项权利应如何行使才能保障不影响标准的顺利施行呢？对此，学界主要有以下三种观点：
（一）完全限制禁令救济
该观点的主要内容是永久禁令救济会促使专利劫持现象发生与发展，不利于公共利益的维护。
（二）完全不对禁令救济限制
该观点认为，若排斥专利权人寻求禁令救济的权利，则可能造成专利权人利益无法得到充分保障。
（三）不完全限制的禁令救济
目前，比较主流的观点是对司法禁令的发放进行限制。对禁令救济的限制，第一是基于公共利益与知识产权私权冲突的平衡考虑，第二是源于专利权人FRAND承诺对侵权禁令影响的考虑。
第一，从技术标准的公共利益与私权冲突的平衡角度出发，有必要对禁令救济进行限制。对专利侵权的禁令救济主要适用于早期的专利侵权案件。
而专利制定到标准中，就是为标准化而服务。标准的推广，使得不同企业之间产品的兼容成为可能。当标准中的专利技术无法绕开，又不能得到符合FRAND原则的授权许可时，认定专利实施者侵权，支持权利人的禁令救济请求，很不利于标准的推广实施，进而不利于企业的生产和发展。因此，从公共利益的角度，不能再轻易的用禁令救济或者停止侵权等手段排除标准实施者对专利的使用。
第二，从FRAND承诺对禁令救济的影响，有必要对禁令救济进行限制。FRAND承诺的做出，表明专利权人在标准制定之初，就已明确自己负有公平、合理、无歧视的对待任何潜在被许可人的义务。若专利权人在标准实施的过程中，不许可或恶意高价许可自身所持有的专利，则其便违反FRAND许可义务，标准实施者要想进入相关市场，只能在迟迟未得到符合FRAND许可的授权的情况下实施技术标准。
然而，限制对专利权人的禁令救济，并不意味着对专利权人权益的实质损害。因为，法院不签发禁令，不代表专利权人得不到任何补偿，而是给予专利权人合理的损害赔偿，或者引导权利人和标准实施者重新回到FRAND许可的谈判进程中，以保证标准实施者能继续实施专利，进而促进技术标准的推广。
在支持限制禁令救济的观点中，又分为两种不同的限制模式。
一种模式是以不发禁令救济为主。规定一系列禁令救济申请发放的程序，只有当权利人出具其专利的有关属性证明，如有效性、必要性等，以及曾有意进行符合FRAND承诺专利许可的证据，才予以发放禁令救济。这一观点，受到众多大型信息通信领域巨擘企业的质疑，认为此举不利于禁令救济程序的正常行使，加剧了权利人维权的难度。
另一模式是整体上保留禁令救济，特定情形下限制救济。基于禁令救济对于保护专利权人的合法权益，鼓励创新的重要作用，只对一些情形限制禁令救济的发放。即利益双方对于FRAND许可义务不积极履行的情形。这其实是两方面要求——标准持有者应努力以符合FRAND承诺的许可与专利被许可人谈判，专利被许可人亦本着诚信的原则，接受标准持有者做出的符合FRAND原则的许可条件。
假若专利权人不许可或恶意高价许可相关专利导致双方谈判失败时，法院不支持权利人禁令申请；若标准的实施者已积极善意的向专利权人进行协商，请求专利许可，并承诺给予符合FRAND许可原则专利费的情况下，专利权人拒绝此承诺条件，法院亦拒绝对其禁令救济的发放。这也是所谓的“安全港原则”。这样的做法既能保障专利权人得到合理的专利许可报酬，又能防止专利权人滥用侵权救济胁迫专利被许可人接受过高定价，同时避免了专利劫持和专利反劫持情形的发生。目前，实务界的观点较为支持此种限制模式。
1.美国
在美国的司法实践中，禁令救济发放一般需遵循美国最高法院审理eBay案确立的四个原则：“1）专利权人证明其存在不可弥补的损失；2）金钱赔偿不足以偿还其损失；3）对专利权人的救济措施应保障均衡考虑了各方利益主体的处境；4）不对公共利益造成损害。”
2012年，苹果公司诉摩托罗拉移动公司的案件中，波斯纳（Richard A.Posner）法官援引了上述原则，表明“必要专利所有人在参与标准制定时，已自愿承诺进行FRAND许可。另外，金钱赔偿应可以赔偿损失，因此eBay案件中规定不可弥补的损失的标准在此不适用”，同时指出 “禁令救济与FRAND承诺之间具有紧张的冲突关系，在禁令救济的发放中应保持审慎的态度”。禁令威胁可使专利权人获得优势的谈判筹码，而令其获得与专利技术价值及创新奖励机制不符的许可费用。
2.日本
在日本，如果法院认定专利侵权行为成立，则专利权人有权请求法院判定停止侵权和损害赔偿。通常情况下法院在认定专利实施者侵权行为成立后，无论侵权行为是善意还是恶意，都会自动颁布永久性禁令。侵权人针对该永久禁令有权进行上诉，但需提供相应担保。但如果专利权人的行为涉及“权利滥用”，则不予以颁发禁令，但是在日本的判例中鲜有因认定“权利滥用”而导致法院不颁发禁令的情形。
对于专利权人或专用实施权人的损害赔偿的计算，“包括利润损失、合理的许可使用费或侵权人由侵权行为所获得的非法利益”。在日本法院判决中，鉴于被侵权人利益损失难以判断，因此，通常以合理的许可使用费来计算损失。
3.德国
在德国法下，停止侵权是专利侵权诉讼的首要救济方式。法院在认定侵权事实成立后，一般会判定侵权人停止侵权。其效力类似于永久禁令。但对于停止侵权的判决，被告可以提起强制许可抗辩，请求法院认定专利权人滥用市场支配地位，从而阻却停止侵权判决的执行。
4.欧盟
2014年，在摩托罗拉及三星的反垄断调查中通过了标准必要专利禁令的“安全港原则”。
假若专利权人不许可或恶意高价许可相关专利导致双方谈判失败时，法院不支持权利人禁令申请；或者标准的实施者已积极善意的向专利权人进行协商，请求专利许可，并承诺给予符合FRAND许可原则专利费的情况下，专利权人拒绝此承诺条件，法院亦拒绝对其禁令救济的发放。
5.中国
2012年，最高院印发《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》的通知：（七）妥善处理专利与标准的关系，合理平衡各方利益。对于涉及国家、行业或者地方标准的专利侵权纠纷案件，要结合行业特点、标准性质、制定程序等，根据公平合理无歧视的原则，合理确定当事人的法律责任，推动专利信息事先披露、许可费支付等标准制定程序和规则的完善。合理规范和平衡专利权人与社会公众之间的利益关系，规范公众可以获得实施许可的方式、条件和程序，既要鼓励专利的标准化，发挥标准对技术创新的推动作用，又要防止标准对技术创新的阻碍，实现标准和技术创新的互相促进和良性循环，共同提高创新主体的核心竞争力。
2016年4月1日，最高人民法院印发《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》，其中，第二十四条规定，推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。 法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。
五、结论
技术标准化是国家经济治理层面规范经济发展的重要手段。运用标准化手段，促进专利技术的推行，继而推动整体行业的技术进步和二次创新，已经成为现代国家提升综合竞争力的重要举措。由于标准化组织作为技术标准平台的搭建者和推广者，不便参与具体的FRAND许可谈判中，因此FRAND原则具有天生的弱约束力。那么，即便FRAND原则含义明确了，仍就不可避免会在专利许可的过程中产生专利侵权纠纷。当专利侵权纠纷出现后，专利权人行使自身诉权，请求法院判令技术标准实施者停止侵权。而要想使得标准长效的推广和实施，就必须根据利益双方恶意善意的不同对专利权人侵权禁令的发放进行有条件的限制，促使双方重新回到FRAND许可谈判中来。
此外，在技术标准中的推广过程中，对于属于基础技术的部分专利，在遇到专利权人以高额许可费或者停止侵权的权利请求进行专利劫持时，可尝试不支持停止侵权请求而直接进行强制许可。我国《专利法》第四十九条规定“……为了公共利益的目的，……给予实施发明专利的强制许可”。但是停止侵权是司法程序，而《专利法》意义上的强制许可是属于行政程序的范畴，这涉及到司法程序和行政程序的进一步协调。通过上述专利许可的事先许可政策的完善和事后司法救济的限制两方面措施，保障标准的顺利实施。