文/北京市集佳律师事务所 黎琳

　　知识产权保护意识深入人心，企业在开展经营的过程中会第一时间关注品牌的保护，最重要的保护措施就是将自己使用的商标提交注册了。但近几年来随着在先阻挡的障碍越来越多，大家也都发现要注册一件中意的商标越来越难：继2017年我国商标申请量574.8万件实现爆发式增长后，2018年、2019年我国商标申请量延续爆发式增长态势，2019当年度我国商标注册申请量为783.7万件，截至2019年底，有效商标注册量达2521.9万件。如此庞大的在先有效商标数量，导致企业经常会因在先近似商标的阻挡而收到驳回通知。

　　商标被驳回后进行复审是一条重要的救济途径，这就是我们常说的“驳回复审”。复审过程中要克服在先近似商标的阻挡，除了争辩我方商标与在先商标不近似之外，与在先商标的权利人达成和解、取得“商标共存协议”也不失为一个可以争取的方向。由于商标属于民事权利中的知识产权，具有私权的属性，在私权的冲突中，应当允许当事人以意思自治的方式处分各自的民事权益。因此，商标之间的共存协议是解决商标权利冲突的重要手段，当事人之间迖成了共存就必然会谨慎处理彼此商标和服务的营销，故，基于商标的民事私权属性，对于共存协议，应本着充分尊重品牌所有人意愿的原则予以同意，从而起到法律法规所应达到的定纠止争，维护品牌稳定的作用。

　　基于上述法理精神，北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》中给了商标共存协议一个确切的“名分”：“判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据”，也就是说：如果可以与在先商标的权利人达成和解、取得“商标共存协议”，商标审查机关可以初步认定两商标的共存不易导致相关公众的混淆误认。从笔者近年来承办的驳回复审案件中，无论是国家知识产权局还是北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院，这些商标授权确权案件的审查审理机关均对“商标共存协议”给予了很高的重视和采信力度。

　　“商标共存协议”既可以以双方主体签订合同的方式体现，也可以以在先商标权利人出具单方同意书的方式来呈现。笔者近期承办的第9类第27190203号“猫眼演出”商标驳回复审决定行政诉讼一案中，该商标被国知局以“‘猫眼演出’与‘猫眼’商标近似”为由驳回后，“猫眼演出”商标权利人不服，向北京知识产权法院起诉。案件进行到一审程序中时，原告终于从“猫眼”商标权利人处取得《商标共存同意书》，该文件经公证、认证后及时向法院提交。法院最终认定：商标权是一种民事财产权利，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分，且引证商标所有人明确表示同意诉争商标的注册申请，认为不会产生混淆误认，愿意与之共存，因此对于原告认为达成商标共存协议、诉争商标注册申请部分权利障碍消除的主张予以支持。法院在本案中充分尊重了引证商标所有人的意思自治，在诉争商标与引证商标有一定区别、无其他证据证明两商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标共存不易导致相关公众的混淆误认。这是一个“商标共存协议”得到采信的典型案例。

　　“商标共存协议”也存在不能得到采信的可能性：在引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据准予诉争商标的注册申请。原因是：保护消费者利益亦是《商标法》的立法目的和立法宗旨，在决定是否允许商标共存还应考虑双方商标在整体上是否能够为消费者所区分、商标共存是否会造成消费者的混淆误认。“商标共存协议”不能突破《商标法》有关“同一种商品或者类似商品上的商标相同或者近似的，不予注册”的规定，如果商标相同或近似程度较高，非常容易导致消费者产生混淆误认，即使有商标共存协议，也不能获得支持。

　　在签订“商标共存协议”时，需要注意以下几个事项：①商标共存协议上须明确载明诉争商标的具体信息，也就是要有涉案商标的注册号、名称、指定商品等项目，包括新申请商标和引证商标；②商标共存协议上要有明确的同意共存的意思表示；③不可附条件或者附期限，必须是无条件的永久共存，附条件或者附期限的共存协议一般不予采信；④商标共存协议不能含有损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等内容。