文/北京集佳知识产权代理有限公司 朱刚琴
作为一种颜色，“绿色”因具备有特殊环保意义，因而颇受企业主体设计商标时的青睐。笔者在工作中注意到，诸多企业希望将“绿色”注册为颜色商标，以享有在特定商品/服务上的“绿色”专有使用权。一则较为典型的咨询案例为：一中国企业新设计了一款绿黑渐变色，要求将其作为颜色商标，直接在日本申请注册于手电筒商品上，以期待通过品牌的颜色直接向消费者传达企业该款手电筒节能环保的外观印象。
初听之际，笔者较为惊异于企业希望通过注册的方式独占特定颜色的做法。不过，细究背景，企业的想法似乎无可厚非：自1983年中国首次实施《商标法》以来，经过近40年的实践推广，商标在中国适用在先注册制，即商标“先注先得”这一理念已深深烙印成为中国企业的基本常识。此外，在全球设立有正规商标注册制的国家/区域，60%以上均适用商标在先注册制度[1]，该客观事实以及境内外商标设计后即可申请注册的实践，进一步加深了中国企业认为商标理所当然应当先申请先得的片面性认知。基于此，诸多国内企业管理人大多存在一种错觉，认为任何不被禁用的标志都可通过向境内外知识产权主管机构申请注册，即达到先占先得，从而享有排他专用权的目的，“绿色”作为一种颇受欢迎的颜色同样如此。
针对企业对注册“绿色”这一理解误区，借此世界知识产权日之机，笔者现对“绿色”标志作为一种颜色取得商标权的特定途径和保护局限性进行解析，以期能对广大企业在境内外争取“绿色”颜色标志的注册和保护有所启迪。
一、“绿色”作为单一颜色申请为商标的先天缺陷性
经过长期的社会实践，“绿色”在表示单纯的颜色之外，还被赋予了表达“健康、环保”的深层含义，且具有“让人感觉清新和希望”的实用功能。在实践中，虽然中国商标法并未明确规定具有功能性的颜色不属于可注册商标范畴，但若将具有前述实际传达环保功能性的绿色确权为某一企业的专有权利，无疑会使其他企业处于不公平的竞争地位。
2013年，在中国商标法修法过程中，一些企业和学者观点即表达了颜色注册为商标会产生垄断性的顾虑：单一颜色资源有限，常人可识别的颜色只有100多种，如果允许注册单一颜色商标，可能造成商标注册人对颜色的垄断[2]。随后，在2014年实施的新商标法中，单一颜色商标被明确排除在外，未涵盖在可以作为商标申请注册的范畴。
鉴于存在上述问题，“绿色”作为一种颜色，先天性在境内外不具备通过申请获得注册的可行性。即使在允许单一颜色注册的境外，如美国、欧盟等国家，“绿色”这一特定颜色的功能性也基本阻断了其获得注册的实践可操作性。
二、“绿色”作为颜色要素取得商标权的特定途径
1、通过实际使用取得“绿色+其他颜色”的颜色组合商标权
虽然“绿色”不能作为单一颜色注册为普通商标，但作为颜色组合之一在境内外则存在注册的可行性。
颜色组合商标，是指由两种或两种以上的颜色，按照一定比例或顺序排列，但没有具体图形和边界的标志构成的商标。当企业希望通过绿色给消费者传递健康环保功效的外观印象时，“绿色”即可成为组合颜色之一。文首企业设计的绿黑渐变色即为这种典型组合颜色之一。
中国商标法第八条明确规定，颜色组合可以作为商标申请注册。在国外，颜色组合也普遍被认定为可被申请注册的商标类型之一。在这方面，境外颜色组合商标的注册发展，显然对中国企业起到了一定的推进鼓励作用。上述国内企业咨询将一绿黑渐变色标志要求特定作为颜色商标在日本申请注册的案例，即正处于诸多新闻报道日本官方核准颜色组合商标注册之际：2015年4月，日本官方启动将颜色商标作为新型商标进行受理。两年后，日本于2017年3月首次核准了7-11有限公司的“
”和蜻蜓铅笔公司的“
”颜色组合商标注册申请，诸多媒体对日本此制度变化进行了专题报道。对应在中国，7-11有限公司的橙绿红组合三色商标早在2014年也已获准注册。
以上成功案例不作细究时，国内部分企业即产生了一种颜色商标通过申请可以获得注册、需抢先申请的错觉。事实上，鉴于颜色在实践上往往难以像具有显著性的文字、美术图形等传统标志一样可以直接指示商品/服务的来源，学术界普遍认可，颜色商标先天性显著特征较弱。因而，境外商标制度发展相对成熟的国家，对于颜色商标则采纳严格的商标审查实践，颜色组合商标的核准前提往往是商标通过长期大量的使用，获得了可以被消费者用于识别商品/服务来源的显著特征。也就是说，颜色商标权实际应当由企业基于实际使用取得，获得消费者的认可后，再经过向知识产权机关申请注册并证明前述被市场认可事实，才能被确认享有专用权。这种通过使用获权的基本条件，全然不同于传统意义上商标先申请先得的概念。上述两件日本商标在申请注册中，经过了初审驳回、复审提交大量使用证据以证明通过使用获得了显著性、前后两年的漫长过程才最终获得注册，该过程即显示了日本官方对颜色商标的谨慎确权态度。
该事实对国内企业的启示为：组合颜色商标可以作为商标提交申请，但获权往往并非易事，需要通过长期使用才能真正取得颜色商标所有权。因而，对于企业来讲，想要获得颜色商标权，是一件耗时耗力的长期积累性工作，需要有雄厚的财力作为支撑，才具备发展包含绿色的颜色组合商标保护可行性，先申请先得制度此时不适用于颜色商标。
2、传统指定“绿色”的彩色注册商标对颜色保护的局限性
除以上“绿色”组合颜色商标外，企业日常较为常见的另一种做法为：将日常使用的商标指定特定的“绿色”颜色，以彩色商标申请注册。例如“
”、“
”之类。这种本身具有显著性的标示指定特定“绿色”的做法，使得商标标示在视觉上更为生动，但究其根底来看，彩色商标的实际显著性仍在于承载颜色的文字或图形本身，也就是说彩色商标仍属于传统商标范畴。因而，在适用在先注册制度的中国及其它国家，对于在具有显著性文字或图形基础上指定“绿色”构成的彩色商标，适用注册在先制度，即先占先得这种理解此时使用并无问题。
但细究到彩色商标“绿色”颜色保护层面，绿色标志被成功注册为商标后，在出现他人品牌抄袭的场合，特定的“绿色”色彩抄袭有助于判断整体近似、以确认他人侵权性质。不过，由于“绿色”特定颜色的先天弱显著性，这种指定“绿色”的彩色商标，并未在文字基础上赋予商标注册人对“绿色”这一单独颜色的专有使用权利。也就是说，指定“绿色”的彩色商标注册，对“绿色”保护具有局限性，实际并不赋予商标注册人“绿色”的颜色使用专用权。指出此局限，意在提示商标注册人若有通过彩色商标保护“绿色”的心里期待，则该期待值需回归到一个合理的低水平。
通过以上境内外争取“绿色”颜色商标注册的保护方式解析，希望能对国内企业争取“绿色”品牌保护有所裨益。当然，除通过注册带“绿色”颜色的普通商标传达节能环保的外观印象外，企业若真正需要获得被国内外消费者一致认可的提供“绿色环保”产品/服务实质内涵，需遵循境内外政府部门和监管机构设立的“绿色”标准监管制度，通过提高产品/服务质量以符合绿色质量标准或接受质量监管，做到真正有权使用监管机构注册的中国“绿色食品”、欧盟“生态之花”等证明标志，内外合一，才能实现环保品牌理念的长足发展。
参考资料：
[1] 来源：INTA数据的统计结果。
[2] 来源：法制日报。