文/北京集佳知识产权代理有限公司 刘伟
本文对中国抵触申请制度与欧洲、美国、日本专利法中相类似的制度进行了比较研究，在此基础上探讨中国抵触申请制度与各国抵触申请相关制度之间的差异。
一、中国的抵触申请制度
根据我国专利法及《专利审查指南》的相关规定，概括而言，如果在先的专利或专利申请要构成在后的中国专利申请的抵触申请，需要满足以下条件：
（i）在先专利或申请由任何单位或者个人在中国申请；
（ii）在先专利或申请的申请日早于在后申请的申请日；
（iii）在先专利或申请的公布或公告日在在后申请的申请日当天或之后。
关于抵触申请的概念，应当注意如下几点：
第一，只要在先申请的申请日早于在后申请的申请日，公布日或者公告日不迟于在后申请的申请日，就可能构成在后申请的抵触申请。当在先申请为一件发明专利申请时，只要满足上述条件，则不论该在先申请的结局如何，例如在被授予发明专利权之前被撤回、视为撤回、被驳回，在被授予发明专利权之后被放弃，被宣告无效等，其作为在后申请的抵触申请的效力都不会消失。当在先申请为一件实用新型专利申请时，该申请只有在被授予实用新型专利权之后才会构成在后申请的抵触申请。
第二，抵触申请的作用在于用来评判在后申请的新颖性。
第三，抵触申请不构成现有技术。对于抵触申请来说，只能用于评价在后申请的新颖性，不能与其他现有技术或者抵触申请结合起来，判断在后申请的创造性。
第四，抵触申请既可以是他人提出的在先申请，也可以是本人提出的在先申请。
另外，对于PCT申请而言，PCT申请需进入中国国家阶段，这里所说的中国申请日均是指国际申请日。
二、欧洲的抵触申请相关制度
欧洲专利公约（EPC）中关于抵触申请的规定与中国基本相同。
采用先申请制专利制度的国家普遍采用了抵触申请的概念，其中最有代表性的是《欧洲专利公约》第54条第3款的规定。欧洲的抵触申请与中国的区别在于，《欧洲专利公约》第54条第3款规定将抵触申请囊括在现有技术之中，而中国《专利法》第22条第5款规定将抵触申请排除在现有技术之外。尽管存在这种不同，但由于在《欧洲专利公约》第56条明确规定在判断创造性时不考虑抵触申请，中国《专利法》第22条第3款规定判断创造性时是与现有技术相比，也不考虑抵触申请。因此，尽管规定方式有所不同，但是二者殊路同归，在判断创造性时不考虑抵触申请这一点是一致的。
此外，根据《欧洲专利公约》第153条第2款和第4款中的规定，PCT申请需进入欧洲地区阶段才可能构成抵触申请。
三、美国的抵触申请相关制度
在《美国专利改革法案》（Leahy-Smith America Invents Act，下称“AIA”）中，实际上并不存在明确的抵触申请制度，在美国也并没有“抵触申请”的概念。对于AIA中能够类比为中国的“抵触申请”的制度，AIA第102条(a)款第2项有所涉及。
第102条(a)款第2项中的规定包括类似中国的“抵触申请”的情况。第102条(a)款在标题上明确了“新颖性，现有技术”，因此可以看做AIA将第102条(a)款第2项规定的抵触申请情形包括在了现有技术（prior art）中。
AIA之后的美国《专利法》第102(a)(2)条关于新颖性、现有技术规定，一个人有权获得专利，除非请求保护之发明在根据第151条所授予的专利中、或者在根据第122(b)条而公开或者视为公开的专利申请中已有描述，其中，该专利或专利申请署名为另一发明人并且在请求保护的发明的有效申请日之前已经有效提出申请。 所以，美国关于抵触申请的规定仅仅适用于前后专利申请的发明人不同的情形。
如此来看，AIA的现有技术的概念大致相当于中国专利法中的现有技术和抵触申请（排除了自我抵触）的合集（存在一些例外），能够用来评价新颖性。
然后，AIA第103条对创造性进行了规定，但美国在评价创造性时也只用了现有技术。因而，AIA的现有技术也能够用于评价创造性。可以理解为，美国无论新颖性还是创造性都是以现有技术为评价基准。
综上，在AIA中，相当于中国的“抵触申请”的申请不仅能够作为判断新颖性的标准，也能够用来评判创造性。此外，美国的抵触申请不能是专利申请人本人提出的申请，也不是他人虽经提出但最终未被公开的专利申请。
如果一个专利申请/专利A要构成另一美国专利申请B的第102条(a)款规定的现有技术文件, 必须满足以下条件: (1)专利申请/专利A由他人提出；(2)专利申请/专利A的美国申请日或国际申请日在在申请B的发明日之前；(3)专利申请/专利A是美国颁发的专利、美国公布的专利申请或 PCT 申请, 如果是 PCT申请, 必须是：用英文公布、 且指定美国；(4) 专利申请/专利A在申请B的发明日以后公开。
需要注意的是，外国专利文献不能用于作为第102条(a)款第2项所规定的现有技术。这里，指定了美国的PCT申请可以是向美国专利局以外的专利局提交的PCT申请。因此与中国不同，没有进入美国国家阶段的PCT申请也是有可能构成美国的抵触申请。
四、日本的扩大在先申请制度
在日本专利法中存在类似中国抵触申请制度的制度，日本审查指南中称为“扩大在先申请（日文：拡大先願）”，但该制度与中国的抵触申请制度存在一定区别。
针对中国的抵触申请制度之条件（i），日本的扩大在先申请要求在先申请的发明人与本申请的发明人不同，在本申请提出申请时，在先申请的申请人与本申请的申请人不同。
针对中国的抵触申请制度之条件（ii）和（iii），日本的扩大在先申请要求在先申请在本申请的申请日之前提出申请，在先申请在本申请提出申请后公布或者公告。
此处需注意的是，在中国，抵触申请“在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布”，时间节点的判断是以日为单位，这也与中国《专利法》、《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中的其他时间节点的表述相一致。而在日本专利法中，扩大在先申请“在本专利申请后公布或者公告”，其时间节点的判断是以时刻为单位。日本《特许•实用新型审查基准》对此作出了明确的说明。因此区别于中国专利法，关于扩大在先申请的判断，在上述条件（iii）中判断其他申请的公布或者公告的时间时要考虑到时刻。
此外，只有进入日本国家阶段的PCT申请才可能构成日本的扩大在先申请。
五、各国抵触申请相关制度的比较
下表对中国、欧洲、日本和美国的制度进行了简单的对比。
