文/北京集佳知识产权代理有限公司 杨晓伟

　　随着各国专利立法不断演进，与实用新型相关的专利制度不断得到完善，但各个国家的制度又不尽相同。对于专利申请人而言，德国实用新型权利的取得极为便捷：德国实用新型实行注册制，即只要提交的申请符合形式审查即可获得权利。但是这种制度设计是否会使得一些申请因保护范围过大而获得不恰当的保护？是否会造成企业的过度垄断？本文从德国实用新型的申请流程以及第三人对实用新型权利提出删除（Cancellation）请求的制度出发，探讨实务中有关德国实用新型的申请及后续维护中可能存在的法律风险和规避方式。

　　关键字：德国，实用新型，第三人删除，检索

　　（一）德国实用新型申请流程

　　德国实用新型的基本流程包括递交申请、形式审查以及注册。因为只进行形式审查，从递交申请文件至完成注册通常仅需二至三个月的时间，最快一个月即可取得权利。

　　虽然注册前只进行形式审查，但并不意味着德国实用新型对技术方案的可专利性没有要求。相反，与发明一样，德国实用新型也应满足新颖性、创造性以及实用性的规定。在德国，实用新型新颖性的判断使用“相对新颖性”的标准，包括：“当实用新型的主题不属于现有技术时，则具有新颖性。现有技术包含了申请日或优先权日前书面公开的所有知识或在德国境内通过使用被公众知晓的所有知识。申请日或优先权日前六个月（宽限期）内的书面公开或使用，如果源于申请人或其前权利人，则不构成现有技术（§ 3 GebrMG）”。此外，德国实用新型创造性的要求与发明同样严苛，这与有些国家的专利制度存在些许差别。

　　为了便于申请人事前评估技术方案本身的新颖性和创造性，申请人可以书面请求德国专利商标局进行检索并出具检索意见（§ 7(1),(2) GebrMG），申请人根据检索意见对申请文件进行修改（§ 4(5) GebrMG）），以适当调整权利要求书的保护范围。但是即便检索意见是负面的，也不影响德国实用新型权利的取得。

　　（二）德国实用新型第三人删除制度

　　出于对前述注册制度的救济，也为了强调申请人选取适当保护范围的责任，对于已注册的德国实用新型专利权，任何人都可基于法定理由向德国专利商标局提交删除请求，请求删除全部或部分权项。这被称为德国实用新型的第三人删除程序。其中，实用新型专利权不具备新颖性和创造性是法定理由之一。

　　第三人删除程序的流程包括：第三人向德国专利商标局提出书面请求（Request for Cancellation）；德国专利商标局受理删除请求并成立裁定小组；德国专利商标局向专利权人发出答复通知，要求专利权人一个月内做出答复；专利权人在期限内提交详细答复意见；德国专利商标局通过口头审理（Hearing）程序做出裁决；作出裁决的同时确定专利权人和第三人之间的费用承担。

其中，如果在一个月的答复期内专利权人不能限期答复，需要在到期前作出声明请求延期。一般德国专利商标局会基于延期请求发出延期二到四个月的通知。另外，通常专利权人提交了修改和答复意见后，德国专利商标局会将修

　　改后的申请文件和答复意见发送至第三人，请第三人二次答复，并给予专利权人基于第三人的二次答复进行二次争辩的机会。这类似于中国专利审查制度中的听证原则。

　　此外，还有一条需要重点关注的费用承担问题：根据德国专利商标局的记载，败诉方必须承担费用，包括对手承担的费用。这就意味着，如果滥用第三人删除程序，但经官方裁决最终未能删除权利，第三人要承担权利人应对程序花费的费用；如果专利权被撤销，则权利人需要承担第三人在程序中支出的律师/代理费（https://www.dpma.de/english/utility_models/cancellation_proceedings/index.html）。

　　从这个层面，虽然德国实用新型制没有实质审查制度，看似提交即注册，取得权利非常简便，实际该制度的设计给了专利权人很大事前评估和自担风险的责任。同样的制度设计也存在于一些欧洲其他国家，如荷兰。如果未合适的选择权利要求保护范围，后续的法律风险较大。

　　（三）法律风险的规避

　　1.根据市场需求合理布局

　　对于需要进入德国市场的企业，建议认真评估德国市场现有的专利权以及自身的技术优势，提前进行专利布局。这样，一方面尽量避免要进入德国市场的产品落入他人的权利保护范围内，另一方面提前就自身技术方案申请专利，为产品在德国市场的销售保驾护航。

　　2.权利要求书请求保护的范围恰当

　　基于德国实用新型制度的设计，在前期申请阶段，需要注重权利要求书的撰写。既要尽量争取较大的保护范围，又要根据现有技术和在先使用情况酌情撰写权利要求。根据前文有关德国实用新型“相对新颖性”的判断标准，如果本申请的技术方案落入德国现有技术的保护范围，则现有技术可以用来评价本申请的新颖性；如果在德国市场上，已经存在在先使用的技术，例如已通过销售、使用、讲座、开放参观等方式，使得公众可知该技术，则该在先使用也可以用来技术方案的新颖性。

　　另外，德国实用新型中创造性的标准与发明相同，这一点与其他国家有些不同。如韩国发明的进步性用所属技术领域的普通技术人员不经过创造性劳动是否“容易”制造来判断，实用新型则使用是否“极容易”来判断。我国有关创造性的规定是指与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型是具有实质性特点和进步。撰写权利要求和应对第三人撤销请求时需要根据特定法域的现实规定指导实际操作。

　　3.积极利用注册前的检索制度

　　积极利用注册前的检索制度有利于规避德国实用新型权利后续的不稳定风险。根据德国专利商标局的负面检索结果，对实用新型的权利要求书进行适当调整，可使得权利保护范围适当，提高抵御第三人删除请求的能力。