文/北京市集佳律师事务所 侯玉静

　　引言

　　2019年1月，北京市高级人民法院就“葵花宝典”无效宣告行政诉讼[1]作出二审判决，围绕《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”的名称能否以“商品化权益”的形式作为在先权益予以保护这一争议焦点，法院认为不宜将最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定的“作品名称、作品中的角色名称”扩展到作品中的其他元素，否则将使民事活动缺乏可预见性；同时，法院认为前述司法解释并非从正面肯定在作品名称、作品中的角色名称等客体之上存在设权性的民事权益，而是从反不正当竞争法的角度对具体的行为予以规制，保护的是民事主体基于反法享受到的反射性的利益；因此，被诉裁定基于“商品化权益”认定争议商标违反商标法32条“在先权利”的规定，认定事实和适用法律错误。但是，法院并未完全否定“葵花宝典”的可保护性，而是指引商评委在反法框架下重新作出裁定。

　　随后，主审法官就本案发表文章[2]，认为此类权益可以通过新反法第六条第（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之规定，或者第二条“一般条款”予以保护。

　　2019年2月北京高院对外公布了《商标授权确权案件审理指南（2019年 征求意见稿）》，其中第140-142条对“商品化权（益）”的表述、适用限制和适用条件进行了较为详细的规定。虽然该审理指南尚未定稿，但其足以显示去“商品化权（益）”称谓、补充性保护及调整法律适用（反法第六条）、限制保护对象和保护范围的审判倾向。从“葵花宝典”案到《审理指南》，在商标授权确权层面“商品化权（益）”的保护路径由司法解释的“有名化”条款[3]转换到反法的审理思路逐渐清晰。

　　一、商品化权（益）的保护需求和困境

　　所谓的“商品化权”，在内涵上，广为接受的概念是“将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或者许可他人使用的权利”[4]。在外延上，商品化权益所附着的客体主要有两个类别，一是具有人格因素的民事权益，包括自然人的姓名权（包括笔名、艺名、别名等），比如“姚明”、“朗朗”、“Angela Baby” 、“Alexander Wang”，自然人组合名称，比如“羽泉”、“S.H.E”、“凤凰传奇”，或者艺术团体名称，比如“C.N. BLUE”乐队、“THE BEATLES”乐队；二是特定的知识产权。笔者认为，在商标权、专利权、著作权以及商号权、知名商品特有的名称包装装潢权等反不正当竞争法保护的各项知识产权中，能够衍生商品化权益并且存在保护必要性和可能性的只有著作权。有观点认为商品化权益与商标权、商号权有重叠、交叉或者密切相关[5]，甚至“商品化权的实质是未注册商标权益”[6]这一点笔者不能苟同。商品化权益既不能依赖商标权、商号权等标识性权利而产生，也与这些标识性权利保护的目的、方式存在显著差别。

　　特定法律概念和法律标准的阐释经常不是一步到位的，而是不断调整和发展变化的。变化的指挥棒是实践的需要，而不是法律适用者的任性[7]。商品化权益的产生，也同样源于现实商业社会的实际需求，是市场首先发现了作品中的特定因素，比如作品塑造的角色名称、形象、作品名称、标题甚至特定情节、桥段，在商品化运作过程中的营销效应；然而，著作权法保护的范围主要是作品较为完整的表达，是否构成著作权侵权要考察被使用的部分与作品的实质性相似，作品的特定因素很难被纳入著作权法进行保护，商品化权益保护的必要性也就由此产生。

　　然而，目前在法律、司法解释层面，只有前述最高院《商标授权确权规定》第二十二条第二款涉及商品化权益，而且该规定对商品化权益的保护以“商标使用”和“混淆可能性”为要件，仅仅只是作为一个商业标识，从防止消费者混淆的角度做出了定义，这与学者研究中的商品化权的保护构成相距甚远；其表达的思路与商品化权保护角色促销力的构成是不符的。它并没有脱离作品名称、角色名称指示商品或服务来源的商标权保护范畴，忽视了消费者在可以辨别商品来源、明确区分商标和角色意义的情况下，因为角色的吸引力和影响力而实施消费行为的情况，这也实际上体现了《商标授权确权规定》对商品化权益进行保护的要件限定性[8]。

　　二、商品化权（益）保护的实证研究

　　在目前的司法实践中，商品化权益的保护主要体现在授权确权案件和民事侵权案件两个层面。在授权确权层面，当他人将作品名称、角色名称或其他构成元素申请注册为商标时，著作权人可以援引商标法32条“在先权利”之规定，请求对申请商标不予核准注册或对已注册商标宣告无效。在民事侵权层面，当他人未经授权使用了作品名称、角色名称或者其他构成元素，著作权人或相关经营者可以根据反不正当竞争法予以禁止，并要求其承担赔偿损失、消除影响等民事责任。

　　（一）商标授权确权案件中的商品化权益保护

　　论及作品商品化权益保护的商标授权确权类案件，两个典型的、具有开创意义的案例必然要被重点研究，一是“邦德007BOND”商标异议案[9]，一是“功夫熊猫KONG FU PANDA”商标异议案[10]。两案均注意到适用著作权法保护电影名称或知名电影人物形象的困境和保护的必要性，因此从知识产权司法保护的本意出发，认为如果允许其他经营者随意将他人知名电影名称作品、知名电影人物形象及其名称等作为自己商品或服务的标识注册为商标，藉此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭车抢注商标的行为，而且会损害正常的市场竞争秩序。在保护范围上，法院结合这类题材的电影的受众群体为普通公众以及高票房表现和观众喜闻乐见的程度，认为“007”、“JAMES BOND”的影响力可以阻止第10类“子宫帽、避孕套、非化学避孕用具”的注册，“功夫熊猫/KUNG FU PANDA”的影响力可以及于第12类“方向盘罩；车辆座套；儿童安全座（车辆用）；车辆防盗设备”等商品上，这导致商品化权益的保护范围可能大于驰名商标，进而引起诸多争论。2016年5月，北京高院发布《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》要求对形象的商业化利益进行慎重保护，不应超出未注册驰名商标的保护范围；确需保护的，需事先层报高院审查。这意味着商品化权益的保护开始收紧。

　　2018年以来，仍然有“围裙妈妈”[11]、“羽泉”[12]、“Alexander Wang（王大仁）” [13]等案件，支持了以“商品化权益”形式保护作品名称、角色名称、姓名权等在先权益。但在保护范围方面，均论述了艺人、角色名称所在领域与诉争商标指定商品或服务的关联性，在此基础上予以保护；更为典型的是美籍华裔服装设计师Alexander Wang（王大仁）一案，在与服装有关的商品如太阳镜、眼镜上予以保护，在望远镜、手提电话上则不予保护。而“哔哩哔哩”[14]、“人猿泰山”[15]两案，则认为诉争商标指定的商品或服务与作品据以知名的领域存在较大差距，未予保护。

　　（二）不正当竞争案件中的商品化权益保护

　　在目前的法律体系下，著作权人若想对其作品名称、角色名称或其他作品构成元素的商品化权益进行保护，如果前述元素尚未注册为商标，只有不正当竞争一条路径可选。结合北京市高级人民法院最近的审判动向，商标授权确权案件中的商品化权益保护也要在不正当竞争法的框架下进行，可以说，民事侵权案件和授权确权案件将在适用法律层面更加统一。

　　比较典型的适用反不正当竞争法保护作品名称的案例包括“超级女声”[16]、“凡人修仙传”[17]、金庸武侠系列案件[18]。

　　在“超级女声”案件中，法院在认定原告合法权益的内容和性质时，进行了详尽的阐述：其一，电视节目能引起高度注意，触及面广，社会影响力大，如果将这种影响力用于商业活动能够起到促销商品的作用，“超级女声”能够成为原告获取经济利益的重要资源；其二，电视节目往往伴有商业化活动，节目的知名度愈高，企业通过这些活动与节目建立联系所获取的利益就愈大。法院认为，这种合法权益不能被商标权、著作权所涵盖：注册商标专用权和著作权不能囊括原告基于“超级女声”电视节目所产生的所有权利，特别是基于该节目的巨大影响力而带来的非同行业商业利益这种已现实存在的客观利益。从法院上述对原告合法权益内容和性质的表述中，“商品化权益”虽未明示却呼之欲出。本案根据反不正当竞争法第二条原则性条款保护知名电视节目的名称，具有开创性意义。法院注意到了电视节目的巨大影响力可能延及“非同行业”，也就是并未将“类似商品或服务”作为保护的前提条件；但在论述被告行为的后果时，认为其行为“使消费者和相关公众对商品来源产生误认，包括误认为与电视节目“超级女声”的制作者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”，也就是说仍然归结为“混淆、误认的可能性”。

　　笔者认为，适用反不正当竞争法原则性条款保护商品化权益，保护范围既不应以“类似商品或服务”为限，也不应以“混淆、误认的可能性”作为构成要件之一进行评判；借用“超级女声”一审判决中的表述——被告“不正当地获取竞争优势”、被诉行为“损害了原告的商业利益，有碍原告利用其品牌效应扩大市场价值”，作为此类不正当竞争行为的认定标准，更符合商品化权益的性质和保护需求。

　　三、商品化权（益）保护的意见和建议

　　商品化权益的保护应以必要性为前提，如果一种民事权益可以作为法律明确规定的权利得到保护，就没有必要引入商品化权益；但在姓名权、肖像权、著作权、一定影响的商品/服务特有名称等法律明确规定的权益确实无法对某些商品化权益进行保护时，应转换适用《反不正当竞争法》第二条一般条款，或者在放宽类似商品/服务以及混淆误认可能性这两项条件的前提下，适用《反不正当竞争法》第六条的“禁止市场混淆”条款。

　　商品化权益的产生应以知名度为要件，并非所有作品都会衍生出商品化权益。商品化权益保护的核心是作品的商业号召力，只有那些在各自领域做出突出贡献并且为公众喜闻乐见的作品才拥有这种商业号召力，也才具有第二次商业化使用的价值和意义。没有知名度的支持，作品只能在著作权法的范围内受到保护，这也契合社会贡献与保护力度成正比的原则。但是，如果这里的“知名度”被解释为：作品名称、角色名称等作品构成元素必须进行商品化、用作商业标志并在商品化的领域取得一定知名度，从而将这些作品构成元素作为“一定影响的商标”进行保护，商品化权益的保护就有可能变成空中楼阁，作品权利人的保护需求大概率会落空。因此，商品化权益的保护不宜以“实际的商品化行为”[19]为要件，作品在所在领域具有较高知名度即可。

　　商品化权益的保护应以特定领域为限。在中国现有的知识产权法体系之中，即使是保护力度最强的驰名商标，也以驰名商标影响力所及的关联领域为限，而非“全类”保护。但是，商品化权益的保护是否要比照商标制度设定类似商品或服务领域、关联商品或服务领域，需要进一步的研究和探讨。有观点认为，名人姓名代号的“姓名商品化权”的保护范围仅限于与名人直接相关的领域，比如音乐厅、现场表演等服务与朗朗广为人知的钢琴表演存在一定共性，海派脱口秀表演者周立波的姓名代号应当在演艺范围内受到保护、而不应扩展到体育赛事范围；反之，“Angela Baby”在茶叶制售领域并无知名度，将其注册在茶叶商品上可以获得允许[20]。这种将商品化权益限制在“直接相关”领域的观点值得商榷。文字作品、视听作品衍生的商品化权益，尤其不宜限定在图书出版领域或影视制作、传播领域；或者进一步说，文字作品恰恰在图书出版领域之外，视听作品恰恰在影视制作、传播领域之外才有适用商品化权益保护的必要。因此，商品化权益的保护范围，应与作品商业号召力能够延及的领域正相关，但不应受限于类似商品、服务或与作品直接相关的领域。

　　简而言之，商品化权益的保护应该有必要，有门槛，有限制，但限制不宜过苛。

　　注释：

　　[1] 详见北京市高级人民法院“（2018）京行终6240号”《行政判决书》。

　　[2] 周波，《浅析作品构成元素的保护路径》，载于2019年第2期《中华商标》。

　　[3] 杜颖、赵乃馨，《缓行中的商品化权保护——《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第二款的解读》，刊登于2017年第17期《法律适用》。

　　[4] 杨素娟、杜撅， 《商品化权议》, 刊登于1 9 9 8 年第1 期《河北法学》，第7 4 页。

　　[5] 张丹丹、张帆，《商品化权性质的理论之争及反思》，国家社科基金项目（07CFX039），刊登于2007年第5期《当代法学》。

　　[6] 马东晓，《论“商品化权”应当缓行——谈“商品化权”的未注册商标属性》，2015年10月14日发表于知产力。

　　[7] 孔祥俊，《商标法适用的基本问题（增订版）》，中国法制出版社出版，2014年8月第2版第32页。

　　[8] 杜颖、赵乃馨，《缓行中的商品化权保护——《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第二款的解读》，刊登于2017年第17期《法律适用》。

　　[9] 详见北京市第一中级人民法院“(2010)一中知行初字第2808号”《行政判决书》、北京市高级人民法院“(2011)高行终字第374号”《行政判决书》。

　　[10] 详见北京市第一中级人民法院“(2014)一中行(知)初字第4257号”《行政判决书》、北京市高级人民法院“(2015)高行(知)终字第1969号”《行政判决书》。

　　[11] 详见北京市高级人民法院“（2018）京行终6286号”《行政判决书》。

　　[12] 详见北京知识产权法院“(2016)京73行初6529号”《行政判决书》。

　　[13] 详见北京市高级人民法院“（2018）京行终1982号”《行政判决书》。

　　[14] 详见北京知识产权法院“（2018）京73行初893号”《行政判决书》。

　　[15] 详见北京知识产权法院“（2017）京73行初7562号”《行政判决书》。

　　[16] 详见“（2008）湘高法民三终字第47号”《民事判决书》。

　　[17] 详见上海市浦东新区人民法院“（2014）浦民三（知）初字第763号”《民事判决书》。

　　[18] 详见上海市杨浦区人民法院“（2015）杨民三(知)初字第55号”《民事判决书》、上海知识产权法院 “（2016）沪73民终39号”《民事裁定书》。

　　[19] 孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期。

　　[20] 袁博，《名人姓名的商品化权——从“朗朗LANGLANG到Angelababy”》，刊登于《中华商标》2014年第11期。