文/北京市集佳律师事务所 武树辰

　　摘要：在专利无效案件以及后续的专利行政诉讼案件中，对于现有技术证据的证明标准应适用高度盖然性标准；在审查当事人提交的互联网公开的证据时，应综合考虑相关公证书的制作过程，网页、视频及其发布时间的形成过程，管理该网页、视频的网站资质、信用状况、经营管理状况，所采用的技术手段，网站的信息修改规则等相关因素，综合考虑各方提交的证据，以高度盖然性标准对该互联网公开证据的真实性、公开性和证明力作出正确判断。对于当事人提交的YouTube视频证据，如果其已经履行了完善的公证认证手续，且其能够证明该视频在涉案专利申请日前已公开的事实具备高度盖然性的情况下，如果专利权人仅笼统地声称该视频存在修改的可能性，而未提供有说服力的反证，则应当认定该YouTube视频可作为现有技术证据。

　　关键词：专利确权、现有技术、互联网、证明标准、高度盖然性，YouTube视频

　　一、引言

　　专利法第二十二条第五款所规定之现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

　　根据专利审查指南的规定，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。且由于我国现行专利法采用绝对新颖性标准，因此，上述公开方式均无地域限制。

　　在专利授权、确权程序中，审查员或者无效宣告请求人多采用文献类现有技术证据，因此，往往给专利从业者一种印象，即，专利授权或确权程序中的证据审查认定标准比较简单，其证据的三性问题，即真实性、合法性、关联性以及作为现有技术类证据的公开性问题比较容易确定。然而，现实中现有技术内容公开的类型却是纷繁复杂的。尤其是涉及互联网公开的现有技术证据，其真实性和公开性的审查认定更为复杂，而且认定标准往往难于统一。

　　本文拟通过知名视频网站YouTube公开的视频为例，分析互联网视频类现有技术证据在专利确权程序中的认定标准问题，以期增强此类证据被官方接受的可预期性。

　　二、专利确权案件中的证明标准

　　根据专利法第四十五条的规定，作为国家知识产权局直属机构的专利复审委员会负责专利无效宣告案件的审查。具体的审查方式为：针对已授权的三种类型专利，无效宣告请求人可以向专利复审委员会提起无效宣告请求，专利权人作为一方当事人进行答辩，专利复审委员会居中裁决，作出维持专利权有效、宣告专利权全部或部分无效的审查决定。由上述审理方式可知，专利无效宣告程序由无效请求人和专利权人双方当事人参加，专利复审委员会居中裁决，其审查决定的作出虽为行政机关的具体行政行为，但具有明显的准司法色彩。

　　根据专利审查指南第四部分第八章——无效宣告程序中有关证据问题的规定：无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。

　　关于举证责任的分配，专利审查指南规定：当事人对自己提出的无效宣告请求所依据的事实或者反驳对方无效宣告请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在依据前述规定无法确定举证责任承担时，专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任的承担。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　关于证据的认定，专利审查指南规定：对于一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，专利复审委员会可以确认其证明力。对于一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，专利复审委员会应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

　　对于专利无效宣告程序中，现有技术证据，特别是网络公开类现有技术证据认定的证明标准问题，最高人民法院在吴树祥诉专利复审委员会、董健飞外观设计专利权无效宣告行政诉讼案件再审裁定书[1]中认为：

　　本案在再审阶段的争议焦点问题是：一、二审法院认定涉案网站图片所示的外观设计在本案专利申请日前已经公开是否正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”上述司法解释第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”根据上述规定，本院认为，在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。在审查证据的基础上，如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性，对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。

　　根据最高人民法院的上述判例可知，最高人民法院确认，在专利无效宣告程序以及随后的专利行政诉讼程序中，对于现有技术证据（含互联网公开类现有技术证据）的证明标准应当采用高度盖然性的证明标准。

　　三、专利无效宣告程序中网络视频类证据证明标准的统一

　　根据专利审查指南以及最高人民法院的在先判例，在专利无效宣告程序中，专利复审委员会对于证据的证明标准应当统一采用高度盖然性的证明标准。这一点已在作为行政机关专利复审委员会与作为司法机关的最高人民法院之间形成共识。

　　然而，在专利无效宣告案件的实务中，有时候对于不同的无效案件，不同的审查主体对于同类证据可能会采取不同的证明标准。

　　仅就YouTube网站公开视频类证据的认定标准而言，笔者发现存在以下案例：

　　在第5W108660号无效宣告案件[2]中（该案为专利复审委员会审查员教学案例），涉案专利请求保护一种管束水球组。在提出无效宣告请求时，请求人为了支持其关于本专利不具备新颖性或创造性的无效理由，提交了多份在YouTube、Kickstarter网站上发布的视频截图及相关网页的截图打印件作为证据，另外还提交了经公证的其他网页证据。请求人为了完善证据的法定形式，又于一个月内提交了补充证据，其中补充证据3为请求人的代理人到我国香港特别行政区就获取前述YouTube等域外网站公开的视频信息及相关网页的过程做了公证，并办理了相关证明手续。

　　关于该补充证据3，其是具有特定档案编号的下载网络资料声明书复印件及其所附光盘，其内容涉及YouTube等域外网站的视频及相关网页。请求人于口头审理当庭提交了该声明书及光盘原件，声明书中包括声明人的《下载网络资料声明书》、声明人的亲笔签名、中国委托公证人及香港律师方和作为监誓人的亲笔签名和签章以及我国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章，另外还附有声明人的中华人民共和国往来港澳通行证复印件。合议组认为，请求人提交的补充证据3的公证认证资料手续完整，符合法定证据形式，可以证明声明当天相关网页的情况，能够证明该补充证据3形式上的真实性。

　　由于该证据涉及多份独立的视频及相关网页信息，合议组综合考虑了网站的资质、公开内容与本专利技术方案的相关程度选取了其中一份（即YouTube网站的某一视频及相关网页）作为本专利的现有技术证据。关于所选取的证据内容上的真实性，合议组认为，虽然网络证据形成或存储于电子介质的特性使其不同于一般的纸质证据，其易修改并且能够进行无痕修改，该修改有时只有专业人员在后台才能发现蛛丝马迹。但是对于YouTube这样具有较高知名度的国际大型网站，其与本案双方当事人都无利害关系，因此网站本身以及其他用户对其进行无痕迹修改的几率极小，且还有YouTube网站和其他网站上的其他视频、其他网站的相关报道以及视频中人物的书面证言和当庭证言对其进行佐证。目前无效宣告程序中认定证据的标准采用民事诉讼法通常采用的高度盖然性的证明标准，因此，在专利权人没有提供相反证据的情况下，应当认可上述证据所涉及的YouTube网站的相关视频、网页内容的真实性。

　　由该无效案件可知，本案合议组选取了YouTube网站公开的相关信息作为证据，并从该证据形式上的真实性、内容上的真实性以及公开时间、修改的可能性等方面对该证据进行了审核，基于高度盖然性的证明标准，最后得出了该证据能够作为现有技术证据的结论。

　　然而，在第5W114921号无效宣告案件[3]中，涉案专利请求保护用于仓储式自动化存取设备的货品搬运装置。请求人克利夫伦公司为了证明涉案专利技术方案已于专利申请日之前被请求人自己生产并展出、销售的设备公开，向专利复审委员会提供了董事会成员阿诺•库特出具的证言及相关证据材料、型号为PR15001的“PackRobot”产品说明书的复印件及其译文、该产品在2015年世界邮政博览会上展出的相关新闻报道、以及证据3——于YouTube网站上公开的克利夫伦公司在2015年世界邮政博览会上展出产品“PackRobot”的宣传片等证据；针对请求人提交的证据3即YouTube网站公开的视频和网站截图证据，专利权人认为其未经公证认证，YouTube网站为无法正常访问即中国大陆地区禁止登陆的网站，因此，该证据不具有合法性、完整性和公开性，但并未就此提供相反的证据加以证明。针对上述证据，请求人于口审当庭补充由声明人董逸文出具的档案编号为（2018）王字46号声明书。

　　对于证据3，合议组认为：证据3包含了YouTube网站上的两个视频的光盘及相关网页的打印件，证据3的补充证据是声明人董逸文出具的档案编号为（2018）王字46号声明书的复印件，声明书中包含声明人董逸文的《下载网络数据声明书》、声明人本人的亲笔签名、中国委托公证人及香港律师王楚云作为监督人的亲笔签名和签章、2018年5月15日的中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章的复印件，声明书中明确记载了声明人董逸文因协助本无效宣告请求的纠纷及处理后续行政诉讼程序，需要将在YouTube网站上的一个视频作为证据使用，由于YouTube网站不能在中国内地开启，故需要在香港下载该视频，并且记载了在香港某地及在中国委托公证人王楚云律师现场监督下，操作其本人已连接互联网的电脑，打开相关网页并进行截屏、录屏、下载，将上述文件拷贝封存等相关事项。

　　合议组认为：虽然证据3的补充证据中的两个视频的下载地址与证据3中两个视频的网络地址相同，因而证据3的补充证据能够证明证据3中两个视频可以在香港从YouTube网站下载，然而YouTube网站作为一种视频交流网站，视频的内容具有不确定性，在请求人未提供该网站的视频发布规则和修改规则的情况下，仅凭证据3和证据3的补充证据，不能确认证据3中的两个视频是否确系在发布时间上传，即无法确认发布日上传的视频是否自其发布时间起未被修改或编辑过，即无法确认视频的公开时间。因此，合议组对请求人主张的视频在发布日公开的主张不予认可，证据3的两个视频所示内容以及相关网页不能作为本专利的现有技术用于评价本专利的新颖性和创造性。

　　根据上文两个案件的结论，对于例如YouTube网站公开视频能否作为专利法意义上的现有技术证据以及其应满足何种形式要求才能得到认可，需要在行政机关内部以及行政机关与司法机关之间形成统一的标准，以便为从业者和社会公众提供更加明确的标准和可预期性。由于YouTube网站在中国大陆不能登录，因此在无效宣告程序中，需要将该网站上的视频在中国域外能够登录的地区进行登录和下载，并在当地履行公证和认证手续才能被认为满足无效程序的证据形式要求，这一点已经得到确认。然而，采用如上方式固定的YouTube网站视频的真实性、公开性以及公开时间的认定，则需要进一步统一标准。

　　四、YouTube网站公开视频能否作为现有技术证据

　　（一）首先，从专利复审委员会和人民法院的在先判例入手，分析行政机关和司法机关对于YouTube网站公开视频作为现有技术证据的惯常审查和认定标准。

　　结合上述分析会进一步发现，专利权人并不会基于产品限定法在审查过程中的应用而承担不合理的风险。

　　在专利复审委员会、李晓锋、卢米娜拉公司专利无效宣告行政诉讼案件[4]中，专利复审委员会在其无效程序中认定：请求人卢米娜拉公司提交了在香港公证认证的YouTube视频内容作为证据，YouTube网站是一家国际性大型视频分享网站，具有完整的网络检测和审核机制，未注册用户可以直接观看视频，注册用户可以上传视频，视频一旦上传成功，即可被在线用户浏览观看。李晓锋质疑其发布内容及时间存在修改的可能性但未举出相反的证据。对此，专利复审委员会认为：如果网络证据来源于可信度比较高的网站，其上公开的内容详尽丰富并有众多浏览，更改其发布信息的时间会在该网络证据上有明显记录，且具有公证认证手续予以保全，在没有证据表明该网站与当事人存在利害关系的情况下，该网站应该属于案外第三方网站，则在目前无相反证据证明该视频内容及上传时间更改随意的情况下，该网站也不存在修改或替换其发布视频的人为故意，其公开内容的真实性可以确认，并且对于一般网站而言，其文件上传时间即为系统默认文件上传成功而自动生成的时间，该时间即为相关文件可以正常浏览的时间，因此本案中上述视频的公开时间以上传时间为准。

　　在本案行政诉讼一审程序中，北京知识产权法院认为：关于证据1.1YouTube网站公开的相关视频的真实性，尽管李晓锋强调YouTube网站存在发布内容曾进行过编辑修改的可能性，但在卢米娜拉公司在诉讼中明确主张并提交相关证据证明证据1.1中所涉视频2源自在KTNV电视台公开播放的新闻节目，而李晓锋仍未进一步有针对性地提交相反证据的情况下，证据1.1所涉视频截图的真实性显然可以得到进一步确认。对于视频的公开时间，经查，视频显示的上传时间为2010年1月25日，观看次数为2619，在目前无相反证据证明该视频上传时间可以随意更改的情况下，专利复审委员会对该视频上传时间的真实性予以确认，并无不当。据此，专利复审委员会将视频截图作为本专利现有设计，并无不妥。

　　在本案行政诉讼二审程序中，北京市高级人民法院认为：关于李晓锋有关证据1.1视频2存在被编辑和附加音频对话的可能，上传时间不能被认定为公开时间的主张，本院认为，本案中，卢米娜拉公司明确主张并提交相关证据证明证据1.1中所涉视频2源自KTNV电视台公开播放的新闻节目，李晓锋虽然主张证据1.1视频存在被编辑修改并添加音频的可能，但其在本案中提交的证据不足以证明用户可将其在YouTube视频网站所发布的视频修改并将修改后视频的上传时间仍然显示为初始上传时间，亦不足以证明证据1.1视频在其显示的上传时间之后已被编辑修改或被添加音频。原审判决对此认定正确，本院予以支持。

　　在奇塑科技（江阴）有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、中山市太力家庭用品制造有限公司专利无效行政纠纷案件[5]中，专利复审委员会认为：① 虽然证据2和证据3中的YouTube视频网页是通过网址直接获得的，但是鉴于所涉及的网页来源于提供视频短片分享服务的YouTube视频网站，一般而言视频发布后应当处于可被搜索到的公开状态，因此专利复审委员会对该网页的公开性予以确认；② 网页中视频下方明确显示了发布时间，该发布时间一般由服务器自动生成，一般人无法进行修改，在没有反证足以证明自动生成的时间存在修改的情况下，专利复审委员会对该时间的真实性予以确认。

　　经专利复审委员会调查，YouTube网站为用户提供的在线视频编辑工具允许用户随时对一个已经上传、被评论或是被观看的视频进行编辑，完成之后将会覆盖原视频。据此，专利复审委员会对奇塑公司关于证据2和证据3中的视频在所示发布时间即已公开的主张不予支持。

　　在本案行政诉讼程序中，北京知识产权法院认为：通常情况下，视频下方的时间一般即为上传发布时间，在无反证的情况下，可以认定该时间为上传发布时间。且奇塑公司提交的证据7《下载网络资料声明书》公证件显示，YouTube网站已发布的视频在编辑增加新内容后，被编辑后的视频为一个新视频，其发布后不会覆盖原视频，且新视频的发布时间与原视频的不同。被告专利复审委员会主张YouTube网站为用户提供的在线视频编辑工具允许用户随时对一个已经上传、被评论或是被观看的视频进行编辑，完成之后将会覆盖原视频。但该事实仅为国外网站媒体报道，难以评判该报道，且被告并未提交证据予以证明。因此，并不能仅仅根据该新闻报道推翻证据7。证据7可以证明证据2、3中视频内容自其所示发布时间起未作过修改。综上，在没有充分的证据证明网页进行修改的情况下，专利复审委员会认定奇塑公司关于证据2和证据3中的视频未公开有误，本院予以纠正。

　　根据以上相关案例可知，虽然专利复审委员会对于YouTube网站公开视频能否作为现有技术存在不同的观点，但北京知识产权法院和北京市高级人民法院则认为，在履行域外公证认证的情况下，可以认定YouTube网站公开视频的真实性和公开性，因此该网站公开的视频可以作为现有技术。

　　（二）其次，对YouTube网站及其视频修改规则的调查分析

　　根据百度百科对YouTube网站的介绍，YouTube是一个视频网站，早期公司位于加利福尼亚州的圣布鲁诺。注册于2005年2月15日，由美籍华人陈士骏等人创立，让用户下载、观看及分享影片或短片。2006年11月，Google公司以16.5亿美元收购了YouTube，并把其当做一家子公司来经营。2018年12月18日，世界品牌实验室编制的《2018世界品牌500强》揭晓，YouTube排名第20位。根据百度百科的介绍，确如专利复审委员会在第5W108660号无效宣告案件中的认定——YouTube是具有较高知名度的国际大型网站。

　　根据YouTube网站公布的在线视频编辑和修改规则：

　　——发布人可以删除其上传至YouTube网站的视频；

　　——发布人不能替换视频，因为任何上传的新的视频都将获得一个新的URL；

　　——发布人可以改变已经存在的视频，但是该改变仅限于：消减视频，即在电脑上删掉视频的开始、中间或结尾部分；以及为其上传视频添加卡片（并不改变视频本身）；改变视频题目和说明，即可以改变视频的标题，类型，说明和隐私设置。

　　由该视频编辑和修改规则可知，发布人实际上不能对视频本身内容进行实质性修改或增加。如果需要增加或替换视频，该增加或替换的视频即指向一个新的URL，同时发布时间也会更新。

　　根据以上分析可知，YouTube网站是具有较高知名度的国际大型网站，其权威性较高，其上发布的视频真实性较高；YouTube网站官方公布了视频的修改、更新规则，根据该修改和更新规则，发布人不能替换视频，因为任何上传的新的视频都将获得一个新的URL，虽然发布人可以对视频进行部分修改，但该修改仅限于修改标题等附加信息，或者截取部分视频或添加卡片等，其并不能对视频进行实质性修改。因此YouTube网站公开的视频可以真实反映其发布时的现有技术状况，并作为专利确权程序中的现有技术证据。

　　五、YouTube视频类现有技术证据在专利确权程序中的认定标准

　　对于类似于YouTube等境内无法浏览的网站公开的视频等证据，其作为现有技术证据被专利复审委员会或法院采纳的前提是，举证方当事人需在境外（域外）能够登录该网站的国家或地区履行完善的公证认证手续。

　　在履行上述公证认证手续的基础上，根据高度盖然性标准，在审查判断以公证书形式固定的互联网网页、视频等公开内容的真实性、公开性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页与视频及其发布时间的形成过程、管理该网页与视频的网站资质和信用状况及经营管理状况、所采用的技术手段、网站的信息修改规则等相关因素，结合案件其他证据，以高度盖然性标准，对该公证书及所附网页、视频的真实性、公开性和证明力作出正确判断。

　　在审查证据的基础上，如果确信相关证据能够证明网页、视频证据已在先公开具有高度可能性，对方当事人对该事实的真实性、公开性的质疑或者提供的反证不足以实质性削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，则应该认定网页、视频已经在先公开的事实。

　　对于YouTube网站公开的视频，请求人首先应当在境外能够登录该网站的国家或地区履行完善的公证认证手续，以满足证据形式要求。由于YouTube网站是具有较高知名度的国际大型网站，其权威性较高，管理状况、信用状况良好，具备较强的公信力。又由于其公布的修改规则明确限定为发布人不能替换视频，任何上传的新的视频都将获得一个新的URL，以及发布人不能对视频进行实质性修改，因此，在请求人所提交的证据能够满足证据形式要求，且其能够证明YouTube网站公开的视频在涉案专利申请日前已公开的事实具备高度盖然性的情况下，应当将证明责任转移给专利权人，在专利权人仅笼统地声称该视频存在修改的可能性，而未提供有说服力的反证的情况下，应当认定请求人提交的YouTube视频的真实性和公开性及其作为现有技术证据的资格。当然，作为无效请求人，也应当尽可能充分地举证，以满足高度盖然性的证明标准。

　　参考文献：

　　[1] 最高人民法院（2015）知行字第61号行政裁定书

　　[2] 审查员案例教学：专利无效宣告程序中如何提供域外网络证据；中国知识产权报2017-08；昌学霞 樊延霞等

　　[3] 第38153号无效宣告请求审查决定书

　　[4]（2017）京行终第4241号判决书

　　[5]（2016）京73行初第3880号判决书