文/集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　笔者在涉外商标代理实务工作中，常常遇到一些客户咨询在原装进口的商品上使用商标的问题，总结起来主要有两个方面：一是原装进口商品上使用的商标是否构成对国内注册商标的侵权；二是原装进口商品上使用的商标未在国内取得注册的情况下使用“®”注册标记，是否构成冒充注册商标。笔者认为，这两个问题对于从事原装进口业务的企业来讲颇具实务意义，而且从商标法律规制的角度而言也有一定的探讨价值，所以在此略作解析。

　　“原装进口”指的是外国的商品进口到国内以后没有经过再次加工和包装。一般来讲，在商品上使用商标无非是使用在商品本身或者商品包装上。但是对于原装进口商品有个例外，这个例外来源于我国《产品质量法》第二十七条的规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求： …（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址； （三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明…”。据此，原装进口到国内的商品必须在商品或者商品包装上加贴“中文标签”，标签内容应包含中文产品名称。也就是说，对于原装进口商品而言，商标的使用不仅包括原商品或者包装上的使用，还包括中文标签上的使用。因这两种使用性质的不同，在商标侵权和冒充注册商标两个问题上的判断也不尽相同，下文就分别针对这两种使用进行探讨。

　　一、在原商品或者包装上使用商标

　　1、是否构成对国内注册商标的侵权

　　正规的原装进口商品大多都在商品生产国取得了商标注册，所以出厂时在商品或者商品包装上使用了注册商标。除特殊商品（如“药品”）以外，我国法律并未要求商品在销售时使用的商标必须登记注册。因此，从法律上来讲，原装进口的商品或者包装上使用的商标并不要求在中国登记注册才可以进入中国市场销售。但是，由于商标权的地域性原则，第三人有可能在与原装进口的商品相同或相类似的商品上于我国登记注册了相同或相近似的商标 。这样一来，原装进口商品使用在出口国登记注册的商标，进入国内市场后就可能面临商标侵权的问题。

　　对于这一问题，笔者认为，巴黎公约确定的地域性原则应当被充分尊重，原装进口商品亦不能超越我国法律的规定。在上海知识产权法院裁判的法国拉菲罗斯柴尔德酒庄诉上海保醇实业发展有限公司、保正（上海）供应链管理股份有限公司商标侵权纠纷案中，法院指出：“‘LAFITE’系原告在我国注册的商标，被诉侵权商品酒瓶瓶贴正标（笔者注：“正标”即酒瓶正面使用的原装标签）上使用的相关标识并未在我国注册，即使该酒瓶瓶贴正标上使用的标识系案外人在法国注册的商标，但商标权具有地域性和独立性，本案并不涉及对相关法国注册商标在法国的使用行为进行评判，案外人在法国注册的相关商标与原告在法国注册的“LAFITE”商标均为有效商标的事实，亦不能作为在我国对被诉侵权行为予以判断的当然依据，使用法国注册商标的商品在进入我国后，仍应受我国相关法律的规制，不能侵犯我国注册商标的合法权利。”原装进口商品在原商品或者包装上使用的商标客观上亦起到区分商品来源的作用，属于商标意义上的使用，因此在与国内注册的商标权利发生冲突时应当判定为侵权。换个角度来说，如果此种情况不判定为侵权，势必滋生大量利用原装进口之名行商标侵权之实的行为，我国的商标保护体系也必将受到破坏。

　　2、使用“®”注册标记是否构成冒充注册商标

　　原装进口商品如果在生产国取得了商标注册，在商品或者商品包装上使用商标时很多也会加上“®”注册标记，这一点在商品生产国无可厚非，是生产者的合法权利。不过，一旦商品被原装进口到中国便出现了问题，那就是，如果该商标没有在中国登记注册，使用“®”注册标记的行为是否构成我国《商标法》所禁止的“将未注册商标冒充注册商标使用”。《商标法》第五十二条规定：“将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。”因此，对于从事原装进口业务的企业而言，这是一个十分重要而且敏感的问题。

　　笔者认为，在原商品或者包装上使用带有“®”标记但未在国内注册的商标一般情况下不宜定性为冒充注册商标。“冒充”本身强调行为人的主观故意，也就是行为人在主观上应当含有欺骗和欺诈的成分。但在商业实践中，大多进口商和销售商从事原装商品的进口和销售只是为了追求商业利润，这一利润的实现主要是建立在原装进口商品本身的质量或者国内消费者对于原装进口商品的喜爱上，而非通过冒充注册商标的方式去实现的。而且，在不构成商标侵权的前提下，要求进口商或者销售商对进口商品的原包装上的注册标记进行遮盖也有现实操作的难度。再有，我国法律要求进口商品必须加贴中文标签，事实上也就帮助消费者识别了原装进口商品的性质，一般不会导致消费者对于原商品或者包装上使用的商标的注册性质产生误解。

　　但是，在特殊情况下，比如外国生产方在国内设立分支机构原装进口其在国外生产的商品并在国内市场上销售，此时国内的分支机构可能就需要提高审查注意义务，以避免构成冒充注册商标。

　　二、在中文标签上使用商标

　　1、是否构成对国内注册商标的侵权

　　与原商品或者包装上的商标使用行为不同，在中文标签上的商标使用是国内进口商或者销售商依照我国《产品质量法》等相关法律的规定实施的行为。而且中文标签的作用就是帮助国内消费者识别该商品。因此，国内进口商或者销售商理当尽到审慎标注的义务，对于使用的中文商品名称在国内进行必要的检索和合理的避让。

　　在俞某诉莆田市瑞升公司、晋江市金柏源酒行商标侵权案中，福建省高级人民法院二审判决中认为：“上诉人俞某所拥有的‘奥丁格’中文商标通过俞某及永盛泰公司的使用及宣传，已经起到了识别商品来源的作用，并具有一定的市场知名度。两被上诉人在被控侵权商品上加贴中文标签时并未尽到合理审慎的义务，将与‘奥丁格’商标相同的文字标识作为商品名称进行不当使用，已经构成对上诉人商标权的侵害，应承担相应的法律责任。”中文标签上的商标使用起到了识别商品来源的作用，在客观上割裂了国内注册人与其注册商标的对应关系，产生了误导消费者的后果，因此应当被认定为商标侵权。

　　2、使用“®”注册标记是否构成冒充注册商标

　　虽然在中文标签上注明中文商品名称是我国法律的强制性规定，但与原商品或者包装上的商标使用不同，在中文标签上使用什么商标名称以及如何进行标注，国内进口商或者销售商可以自行选择。而且如上文所述，中文标签的作用就是帮助国内消费者识别该商品。因此，国内进口商或者销售商应当在选择中文名称和标注“®”标记前在国内完成商标申请注册或者审慎检查国外生产商是否已经在中国于进口商品上注册了该中文名称，否则应当承担冒充注册商标的法律后果。

　　总而言之，相关企业和个人在从事原装进口贸易中应当充分了解并尊重中国的相关法律规定，切实履行自身的审查注意义务，才能确保在国内的原装进口贸易合法、健康地开展。