文/集佳知识产权代理有限公司 孙芳

　　2018年8月31日，立项逾五年的《电子商务法》（下称“本法”）终获全国人民代表大会常务委员会表决通过并颁布，将自2019年1月1日起施行。本法针对中国境内电子商务活动的开展作出了具体而微的规定，其中，有关知识产权保护的条款无疑是一大亮点，彰显了我国加大知识产权保护力度的决心。笔者拟就上述“亮点”给知识产权保护实践操作带来的积极影响略作解读和分析，以飨读者。

　　引言

　　电子商务经营者包括平台经营者和平台内经营者，而涉及专利、商标、著作权等知识产权的侵权人多是后者，针对该类侵权人及其侵权行为，权利人可以采取在电子商务平台上发起侵权投诉、向法院提起民事诉讼、向相关行政机关提起行政投诉和（或）其他维权措施。其中，在电子商务平台上发起侵权投诉，在近年的实践中日益受到维权人的重视。原因在于，如果相关平台经营者能够对投诉做到及时有效的处理，则无疑会降低权利人的维权周期及成本，有些甚至能达到相当于禁令的效果。此外，由于电子商务平台对于侵权产品的交易信息会有一定的保存，因此，实践中权利人经常会把电子商务平台作为侵权证据的来源之一，用以证明侵权人的获利情况。

　　鉴于以上背景，笔者认为本法在保护义务、侵权投诉、侵权信息三个方面的规定，对于电子商务领域的知识产权保护构成了积极影响，下文将作具体讨论。

　　本法对于知识产权保护实践操作的积极影响

　　关于保护义务：

　　本法第5条规定，电子商务经营者应当“履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络案例与个人信息保护等方面的义务”。电子商务究其本质仍是交易，电子商务平台则相当于一个“大卖场”，因此履行消费者权益保护义务是电子商务经营者应承担的基本义务，但本法将知识产权保护与消费者权益保护及其他两类保护相并列，彰显了立法者加强电子商务领域知识产权保护的决心。

　　值得说明的是，本法将知识产权保护作为电子商务经营者的基本义务，意味着电子商务经营者不应只是被动处理侵权事件，而是负有主动采取措施防范侵犯知识产权的义务。

　　关于侵权投诉：

　　本法第41-45和84条规定了电子商务平台经营者针对知识产权侵权投诉的处理方式以及相关的法律责任。

　　（1）投诉渠道

　　权利人向电子商务平台经营者提起侵权投诉，需提前调查清楚该平台有关投诉渠道、投诉材料等的要求，以免因投诉对象错误或者投诉材料不符合要求而被拒收。实践中，一些规模较大的平台例如阿里巴巴，通常设有特定的投诉入口及规则指引，权利人往往仅需遵循这些规则就能成功发起投诉；而对于一些规模较小或新创立的电子商务平台，由于没有制定并公布投诉规则，使得权利人只得按照该平台经营者注册的办公地址或电子邮箱等联系方式提交投诉材料，该方式尽管也具有可执行性，但其在送达效果上却不理想，例如投诉邮件因被误判为垃圾邮件或病毒邮件而没有得到平台经营者的查阅，或者因平台经营者的注册地址不同于实际办公地址而没有得到签收，导致权利人的投诉不能得到及时处理。

　　现本法第41、59及63条明确规定，电子商务经营者应当“建立便捷、有效的投诉、举报机制，……及时受理并处理投诉、举报”，以及电子商务平台经营者应当“建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作”、“可以建立争议在线解决机制，制定并公示争议解决规则，根据自愿原则，公平、公正地解决当事人的争议”。根据上述规定，笔者认为，电子商务经营者特别是平台经营者制定并公示知识产权保护规则特别是有关投诉的指引，应是履行上述义务的基本形式，因为这将使得不特定的知识产权权利人在采取知识产权保护或说侵权投诉措施时，能够与平台经营者顺畅沟通并得到平台经营者的及时响应与支持，有效制止平台内经营者的侵权行为。

　　当然，如果知识产权权利人虽未按照电子商务经营者公示的投诉指引递交投诉材料，但有证据证明该投诉材料已经通过其他途径送达的，电子商务经营者仍应对该投诉负有及时有效处理的义务，而不能视为未收到投诉。

　　（2）投诉材料

　　实践中，知识产权权利人在电子商务平台发起侵权投诉的，投诉材料通常应包括如下两方面内容：一是投诉要求，即要求平台经营者采取的措施，例如对侵权产品进行下架、删除相关链接、终止相关交易及服务等；二是构成侵权的初步证据，包括权利凭证及内容、侵权人信息、侵权产品信息，和（或）侵权比对或说明等。

　　对此，本法第42条第1款对知识产权权利人的上述义务进行了概括式确认，而具体的投诉要求及证据内容，则需要根据专利、商标、著作权等不同类知识产权的特点以及相关部门法的规定具体把握。

　　（3）投诉处理

　　在笔者办理过的电子商务平台投诉案件中，不同平台经营者的处理方式差别较大，大致可分作以下三类：

　　 第一类，积极处理型。该类平台经营者往往具有专业的知识产权侵权纠纷处理团队，并配备相关专业人员，能够独立处理一些简单的、以及具有一定复杂性的侵权投诉，该类平台经营者在受理投诉后，通常会先采取删除、断开或屏蔽链接等保护权利人的临时措施，同时将投诉材料转达被投诉人，待被投诉人发表意见后，再根据双方意见及材料作出处理决定；

　　第二类，中立谨慎型。该类平台经营者倾向于帮双方建立沟通，而一般不直接对投诉作出处理决定，当然如果侵权事实简单清楚，例如权利人提交了对侵权事实作出认定的生效法律文书，那么该类平台经营者通常也会支持权利人的投诉要求；

　　第三类，过分自我保护型。该类平台经营者在处理投诉时，首先考虑的是如何完全规避自身的风险，而不是采取措施帮助权利人维权。笔者曾遇到一平台经营者在收到投诉通知后，强势要求权利人先签署有关保证书，同意承担该平台因处理投诉而发生的所有直接和间接的费用及损失，否则不予受理，这显然超出权利人能够保证的范畴，因此该投诉当时没有得到及时处理，直到笔者再次去信详细告知该平台经营者因如此处理可能承担的法律风险之后，该平台才同意处理并向被投诉人转送投诉材料。

　　现在，本法第42条第2款、第43-45条明确规定了电子商务平台经营者在接到投诉通知后，应当“及时采取必要措施”并将该通知转送被投诉人，如被投诉人提交了不侵权声明，则该平台经营者应将该不侵权声明转送给权利人并告知其后续处理方案，并及时公示相关材料。其中，关于“必要措施”的内容，通常是删除、屏蔽、断开侵权链接、终止交易和服务等，虽然本法没有作进一步规定，而是留待个案根据知识产权类型、双方意见及证据及被投诉产品情况等予以判断，但笔者认为上述规定能够达到以下积极效果：（1）督促上述第三类平台经营者转变态度、改进有关知识产权保护的处理方式；（2）调动平台经营者及时采取“必要措施”保护权利人权益的积极性，减少上述第二类平台经营者不作为的情况；（3）降低平台经营者因采取“必要措施”而招致被投诉人后续索赔的风险，消除平台经营者采取“必要措施”的后顾之忧。

　　此外，本法第43条第2款还规定，电子商务平台经营者在转送上述不侵权声明之后十五日内，如权利人不向相关行政机关投诉或向法院起诉的，应当终止已采取的“必要措施”。笔者认为，该规定一方面是提醒知识产权权利人勿要滥用投诉权，另一方面是促使权利人对于当事人确有争议的知识产权侵权纠纷，及时通过司法程序或特定行政程序解决，毕竟电子商务平台经营者不是司法或行政部门。

　　从上可见，上述规定将更好地保障知识产权权利人的投诉得到平台经营者的及时回应和处理。

　　（4）法律责任

　　有关电子商务领域知识产权保护，本法规定了以下责任：

　　对于电子商务平台经营者，如其在接到投诉通知后未及时采取“必要措施”，将就损害扩大部分与侵权人承担连带责任；如其知道或者应当知道被投诉人构成侵犯知识产权，而没有采取“必要措施”的，将与侵权人承担连带责任，就侵权损失向权利人承担连带赔偿责任。而且，如电子商务平台经营者发生上述行为违反相关规定，将由相关行政机关责令限期改正，逾期不改正的，视情节处以人民币五万元以上二百万元以下的罚款。（本法第42条第2款、第45条第2款、第84条）

　　对于知识产权权利人，如因投诉错误造成被投诉人损害的，由权利人承担相应的赔偿责任；如因恶意错误投诉，造成被投诉人损害的，由权利人加倍承担赔偿责任。（本法第42条第3款）

　　笔者认为，以上规定有助于保障本法相关义务性规定的履行，督促电子商务平台经营者及时有效地依法处理知识产权侵权纠纷，如此将能更好地保护知识产权权利人的合法权益。

　　关于侵权信息：

　　知识产权权利人在采取维权措施之前，首先需确定并核准侵权人的主体信息，否则警告、投诉、诉讼等均无从发起，或者发起后因主体错误而被驳回；其次需获取和保全侵权证据，用以支持自己的诉求。然而实践中，在电子商务领域，并非所有平台都能做到核验并公示电子商务经营者的主体信息。事实上，据笔者所了解，现有多家电子商务平台并没有公示平台内经营者的主体信息，这导致权利人不得不耗时做进一步的调查以锁定侵权人身份，造成维权周期及成本的上升；而能否获取充分的侵权证据，则关系着权利人能否依靠维权恢复自己应有的知识产权权益。对此，本法从以下两个方面作出了有利于权利人的规定：

　　（1）经营者身份核验及公示

　　根据本法第10、15、27和28条的相关规定，电子商务经营者应依法办理市场主体登记并在平台上公示其主体信息。同时，平台经营者还应对平台内经营者身份信息的真实性进行检验，建立档案，定期核验更新，并向相关行政机关报送。这对于知识产权权利人而言，无疑会使得锁定侵权人主体信息的工作更加便捷，有利于及时采取下一步的维权措施。

　　（2）交易记录保存及获取渠道

　　根据本法第25、31条的相关规定，电子商务平台应记录并保存“平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性”，且保存时间一般应不少于三年，有关主管部门依法调取上述电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。这将有利于侵权证据的收集，权利人可以依法通过司法途径或行政途径向电子商务平台经营者调取侵权产品的交易数据，以证明侵权人的获利情况，且鉴于民事诉讼时效一般规定也为三年，这使得知识产权权利人能够相对充分地通过上述证据，来证明和弥补自身受到的侵权损失。

　　结论及展望

　　根据上述分析，《电子商务法》的颁布与实施，毫无疑问将有利于规范和加强电子商务领域知识产权保护的实施，为知识产权权利人依法维护自身合法权益创造更好的环境及便利。相信知识产权权利人也能充分利用本法相关规定，采取合适的维权措施，及时有效地制止电子商务领域的侵权行为，从而保障自身的合法权益。当然，关于本法，笔者在欣喜之外，还是略有一些遗憾，在此不再讨论，总之，希望《电子商务法》能够得到有效实施并适时修订改进，以切实保障知识产权权利人的合法权益，为建设创新型社会创造良好的法律环境。

　　注释：

　　本文所涉法条请参阅《中华人民共和国电子商务法》 ：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-08/31/content_2060172.htm