文/北京市集佳律师事务所 侯玉静

　　在“撤三”案件中，一种常见的情况是，实际使用的商标标识与复审的注册商标（以下简称“复审商标”）相比，并不完全一致，存在繁体到简体、黑白到彩色、普通字体到艺术字体等变换，甚至涉及组合商标的拆分，或文字、图形商标的组合等各种“变形使用”的情形。实际中“变形使用”的标识能否被认定为复审商标的有效使用，根据现行司法解释[1]，关键在于判断两者之间“显著特征”是否发生改变。然而，“显著特征”是否发生改变的具体裁量标准，尚付阙如，这也就自然成为一个见仁见智的问题。对于这类问题，笔者曾经撰文《如何认定注册商标在使用过程中“显著特征”发生改变》，对“变形使用”的案例进行总结和梳理，本文不再赘述。本文拟探讨的问题是，当“变形使用”的商标指向另外一枚注册商标时，或者说当“变形使用”的商标与复审商标相比，更加接近另外一枚注册商标时，是否应一律从严掌握裁量标准？笔者认为不尽然。

　　“另外一枚注册商标”的权属可能存在两种情况：第一，复审商标所有人所拥有；第二，撤销申请人或案外人所拥有。前一种情况下，复审商标和实际使用的商标样式同属于复审商标所有人，商标标识的构成要素虽有不同，但在来源识别的意义上都指向复审商标所有人，复审商标指示商品或服务来源的功能并未被减损破坏。后一种情况下则不同，实际使用的商标样式踏入了他人商标的保护范围，在来源识别意义上指向了他人的商品或服务而不是复审商标所有人，此时复审商标指示商品或服务来源的功能已经受到减损破坏。

　　笔者认为，区分以上两种不同情况，并适用不同的裁判规则，不仅在法律逻辑上能够自洽，也能够更有效地抑制恶意注册，净化和维护正当的市场竞争秩序。仔细研读涉及以上两类情况的裁判文书，笔者可以观察到法院在区分“变形使用”标识权属的基础上弹性掌握使用证据的宽严标准，一种新的认定规则正在应运而生并可能逐渐占据主流。

　　情形一 实际使用的标识指向权利人另外一枚注册商标

　　2018年在最高院审理的“LAFITE”撤三案件[2]中，最高院首先对商标“识别商品来源”的功能进行了进一步阐述，认为“商标是用于标识商品与服务来源，以担保使用同一商标的商品和服务的质量具有同一性的标记”；针对复审商标“LAFITE”在实际使用中的几种形式“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”、“Carruades de Lafite”、“DOMAINES BARONS DE ROTHSCHILD (LAFITE)”、 “”、 “”，无论这些形式是否属于商标权人的另外一枚注册商标，最高院均认为这些实际使用形式与复审商标“LAFITE”相比，显著特征并未发生改变，特别是对中国境内的相关公众而言，“LAFITE”明显更易呼叫、记忆和识别，“LAFITE”的实际使用情况，并未影响消费者根据上述标识建立复审商标“LAFITE”与拉菲酒庄之间的特定来源指向关系。

　　北京高院“雷博”案、最高院“LAFITE”案，都不再纠结于实际使用的标识样式是否为商标权人的另外一枚注册商标，而是从商标质量表彰功能、来源识别功能的视角去判断实际使用的标识和商标权人之间的来源指向关系是否发生改变，在这个基础上再去判断复审商标的显著特征是否发生改变。笔者非常赞同“雷博”案、“LAFITE”案的裁判思路。从商标法的法律逻辑上讲，商标的显著识别特征在于区分不同经营者及其提供的商品或服务，不在于区分同一个经营者拥有的不同注册商标，如果同一个经营者注册有多个包含相同核心要素或者说显著识别要素的“系列”商标，只要显著识别要素不变，商标的产源指向就不会发生改变。此两案的判决，也为企业申请注册“系列”商标免除了后顾之忧。

　　情形二 实际使用的标识踏入他人商标权利范围

　　“撤三”相对于无效宣告来说成本低、效率高，是商标权人清除恶意注册商标的重要手段之一。但是，在该恶意注册商标确实投入了商业使用时，通过“撤三”解决恶意注册的成功率就会大大降低，因为 “撤三”毕竟主要判断的是该注册商标是否进行了实际的商业使用，而不是此种商业使用是否侵犯了他人的在先权利。当然，在使用证据的宽严标准掌握上，则可以考虑他人在先权利的显著性、知名度，复审商标与在先权利的近似度、关联度，甚至主观恶意等因素，典型判例就是“红牛及图”撤三案件[3]，最高院认为，在他人在先权利具有较高知名度、而复审商标与在先权利极其近似且关联度较高的情况下，为维护公共利益和防止消费者混淆，有必要适当从严把握复审商标的使用事实。

　　借鉴“红牛”一案的裁判思路，当复审商标实际使用的形式与注册商标样式有所差别，而与撤销申请人或案外人在先驰名或其他具有较高知名度的商标更为接近时，是否可以从严掌握使用证据的标准呢？答案是模糊的。如“ONLY旺利及图”撤三案[4]中，法院认定实际使用的标志“ONLY”与复审商标“ONLY旺利及图”差别较大，未认定复审商标有效使用；此案中存在一个可能影响法官心证却未被明确指出的事实，“ONLY”是他人在先的知名服装品牌，但判决书从未对这一事实明确表述。再如“汇源及图”撤三案[5]中，法院从使用证据的证据链不完整等角度否定了复审商标的有效使用，亦未理会这一事实：本案中水果罐头上实际使用的商标形式“”“”，与复审商标“”差别较大，而与果汁饮料上的驰名商标“”更为接近，此时“变形使用”的商标标识指示来源的功能已经受到减损破坏。

　　遗憾的是，近几年的判决中，少有类似“红牛”案件的判决，将撤销申请人或案外人的在先权利等因素，在判决书中明确表述，并公开从宽或从严掌握证据标准的心证过程。希望将来有更多的判决，将“变形使用”指向商标权人另外一枚注册商标，或者踏入他人商标保护范围的情况下，哪些因素可能影响裁量标准，一一阐释，让“变形使用”的认定规则“解密”。

　　注释

　　[1] 2010年4月20日发布并施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条，“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。 2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条第二款，除了将“商标”这一用语修改为“商标标志”之外，基本上沿用了前述规定。

　　[2] 详见最高人民法院“（2018）最高法行申835号”《行政裁定书》。

　　[3] 详见最高人民法院“（2011）知行字第28号”《行政裁定书》。

　　[4] 详见北京市高级人民法院“（2018）京行终720号”《行政判决书》。

　　[5] 详见北京市高级人民法院“（2017）京行终2220号”《行政判决书》、最高人民法院“（2018）最高法行申841号”《行政裁定书》。