文/集佳知识产权代理有限公司西安分部 樊菁

　　【要旨】

　　眼观现实，部分构成要素近似的商标在类似商品或服务获准注册已不足为奇。然而，由于部分构成要素近似使商标被驳回的案件也每天依然在产生，似乎标准的运用不公平？在申请人的心中难免会打个问号，而下述驳回案件的复审成功或许能打消申请人的些许疑虑。

　　【案情简介】

　　鹤山市惠霞贸易有限公司在第25类商品上申请注册的第19993416号“TUAREG及图”商标经商标局审查，决定驳回，理由是：该商标分别与他人在类似商品上已注册的第5110766号“图形”（引证商标一）、第4100562号“图锐；TOUAREG”（引证商标二）、第1741769号“女真；TURE.G” （引证商标三）、第3882012号“图形”（引证商标四）、第G606861号“DAKAR”（引证商标五）、第9487138号“女真 TURE.G TURE GIRL”（引证商标六）商标近似。

　　涉案申请商标如下所示：

　　【审理结果】

　　经评审认为，申请商标与商标局驳回时所引证的第5110766号图形商标(以下称引证商标一)、第4100562号“图锐TOUAREG”商标(以下称引证商标二)、第1741769号“女真Ture.G”商标(以下称引证商标三)、第3882012号图形商标(以下称引证商标四)、国际注册第606861号“DAKAR及图”商标(以下称引证商标五)、第9487138号“女真TURE.G Ture gir1及图” 商标(以下称引证商标六)在文字构成、呼叫上存在一定差异，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，最终决定:申请商标的注册申请予以初步审定。

　　从上述商标局驳回时候所引证商标的情形不难看出，对于无论是单一要素构成的申请商标，还是多要素构成的申请商标，申请商标与他人在先商标的部分要素近似或是申请商标的部分要素与他人在先商标近似、或是申请商标的部分要素与他人在先商标的部分要素近似，均存在被驳回的可能，而对于商标中的不同要素在不同商标中的显著性差异在所不问。但是，也正是由于商标局对于新申请商标审查的机械性，对申请人来说针对商标中不同构成要素及其显著性的不同加以细致比较和分析恰好是争取复审的关键所在。因此，对于商标由于部分要素的近似而被驳回的情形，笔者做了以下几点总结：

　　1、首先对于商标的不同构成要素在商标中的显著程度有明确的标准认识。在不考虑商标经使用取得的知名度和显著性的情形下，一般基于中国相关公众以汉字为母语，进行交流和识读的背景，以商标的汉字部分为最具显著识别的部分，其他语种，比如英文次之，而图形要素由于相较于文字较为抽象，在一般的观察视觉下很难有统一、固定的指向和呼叫，其区分的功能和显著性明显比文字较弱。因此，一般此种情形下的商标不同要素的显著性排序为：汉字﹥英文﹥图形。

　　2、在申请商标为图、文组合商标，由于其图形部分与在先的纯图形商标接近而被驳回的情形下，因申请商标有文字作为其更具显著识别部分，基于文字固定的表达和呼叫形式，会明显将申请商标与图形要素的引证商标加以明显区分，不致导致混淆误认，此种情形的复审成功率也较高，如前述案例中是申请商标与引证商标一、四，申请商标由于有其文字部分“TUAREG”作为显著识别部分，且由于文字有其含义和呼叫形式，其显著性高于引证商标一、四的图形。因此，不致与引证商标一、四产生混淆。反之，若申请商标为单一图形要素而引证商标为图、文组合商标的商标驳回情形下，复审成功几率会明显降低，尤其是在图、文组合的引证商标知名度较高的情形下，复审的阻碍则会更高。

　　3、在商标整体的构成要素对等的情形下，若是两个商标较为接近的部分并非商标的最具显著识别部分，整个商标有其他更具显著性的部分可以将商标相互之间加以区分，复审成功的几率则会增加。如前述案例中的申请商标与引证商标五，由于图形部分较为接近，故将申请商标予以驳回，但是两商标又分别均含有在构成、含义、呼叫等方面均区别明显的文字“TUAREG”、“DAKAR”，且由于文字比图形更容易识记和认读，使得二者商标整体可以相互区分，而其商标的图形部分则分别作为整个商标的装饰性部分而存在，显著性较弱。因此，最终评审中并未认定申请商标与引证商标五构成近似商标。

　　4、在商标整体的构成要素不对等，但由于对等的要素接近而被驳回，最终由于商标各自最具显著识别部分的显著程度不一，一方为中文、一方为英文，且中、英文相互之间不具有对应关系，最终会认定商标不构成近似。申请商标与引证商标二、三、六，驳回缘由均在于商标的英文部分（首字均为“T”、尾字均为“G”），但是对于引证商标二、三、六来讲，其最具显著识别部分分别是其汉字部分（“图锐”、“女真”）,其英文部分（“TOUAREG”、“TURE.G”）虽与申请商标的英文部分（“TUAREG”）接近，但是，一方面，对于中国相关公众来讲，中、英文共存的情形下会将中文作为首要的识别要素，另一方面，对于引证商标二、三、六本身来讲，其英文部分（“TOUAREG”、“TURE.G”）仅是汉字部分（“图锐”、“女真”）的音译或英文表现形式，其英文部分是源自于中文部分的，依附于商标的汉字部分而存在。申请商标与引证商标二、三、六的最具显著识别部分分别为英文（TUAREG）、汉字（“图锐”、“女真”），且双方商标最具显著识别部分的语种不同、显著程度不一(汉字显著程度高于英文)，含义、呼叫均不同，也不具有中、英文的对应关系，完全可以相互区分。

　　因此，在商标由于部分要素而驳回的情形下，无论是申请商标，还是引证商标，其最具显著识别部分均非是同样的、对称的要素，同时相对于引证商标的最具显著识别部分而言，申请商标的最具显著识别部分的显著程度更高，或是在商标整体的构成要素对等的情形下，若是两个商标较为接近的部分并非商标的最具显著识别部分，整个商标有更具显著性的其他要素可以将商标相互之间加以区分时，复审成功几率较高。