文/集佳知识产权代理有限公司西安分部 闫瑾

　　一、案情基本介绍

　　2016年10月24日，艾影（上海）商贸有限公司（以下称：异议人）就机器猫（福建）体育用品有限公司（以下称：被异议人）于2015年2月10日申请的第16349046号“图形”商标（以下称：被异议商标）提出异议申请。其主要理由为：被异议商标侵犯了异议人一方的在先著作权。

　　2018年3月4日，异议人收到商标局下发的（2018）商标异字第0000005639号《第16349046号“图形”商标不予注册的决定》中认定：被异议商标的“图形”构成对异议人一方享有著作权的作品在设计构思、表现手法和视觉效果等方面近似，已构成实质性近似。被异议人未经异议人许可，申请注册与异议人卡通形象高度近似的被异议商标，损害了异议人的在先著作权。

　　最终，商标局依据《商标法》第三十条、第三十二条、第三十五条的规定决定：第16349046号“图形”商标不予注册。

　　二、案件焦点

　　本案的焦点问题在于被异议商标的图形部分与异议人一方享有著作权的作品是否构成实质性近似

　　三、案件评析

　　与上述案例类似的还有很多，均认定商标侵犯了在先著作权，例如：

　　案例一：

　　案例二：

　　案例三：

　　案例四：

　　通过上述列举，其中案例三、案例四属于较为常见的因侵犯著作权而被不予核准注册（宣告无效）的案件情形。案例三中，系争商标与著作权作品完全相同；案例四中，系争商标是将两个著作权作品组合并稍作修改而来。对于这两种情况，属于较为简单的判断系争商标与著作权作品是否相同的情形，一般仅仅从商标本身出发，直接观察即可得之。

　　而本文开头所引案例及案例一、案例二所涉的系争商标与著作权作品的判断就需要从“实质性近似”的角度进行判断，在判断的过程中所需要考虑的因素也相对较多。笔者通过下文进行分析。

　　“著作权”作为一种在先权利而在《商标法》中受保护的规定在我国并非从一开始就存在的，而是随着社会的发展而逐步加入，与此同时，在《商标法》中对“著作权”的保护也是越来越全面而有效。根据最新的《商标审理标准》中明确说明，判断是否侵犯在先著作权的基本要件之一就是“系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或实质性相似”。其中，对于“相同”的理解相对来说更加直观，即一模一样；而对“实质性相似”的理解不仅要从商标与作品本身的构图、整体外观进行判断，还需要结合作品的知名度等方面进行综合评估方可得出。

　　结合前文所引案例及案例一、二来看，这几组案例的作品均为知名漫画《哆啦A梦》中的主要角色，哆啦A梦及哆啦美。由于该作品在中国已经连续播放并传播了多年，其漫画形象影响了80后、90后甚至是00后的多代人。对于中国大陆相关公众而言，不仅认识哆啦A梦及哆啦美的全貌，而其对其具有代表意义的颜色、眼睛的位置、铃铛、口袋也十分熟悉，并将其与漫画《哆啦A梦》建立联系。而在本文开头所引案例中的被异议商标，其选择了哆啦美的耳朵、哆啦A梦头部的上半部分、哆啦A梦的铃铛及其日语表现等多个具有突出特点的部分而组合；案例一中的第10520690号系争商标由铃铛、口袋、哆啦A梦的头部等具有突出特点的部分组成；第15959976号系争商标则以哆啦A梦的头部为图形部分；案例二种的系争商标选用哆啦A梦的蓝色、口袋、铃铛以及哆啦美的黄色和头部等具有突出特点的部分组成。这些商标虽然整体与漫画《哆啦A梦》中哆啦A梦及哆啦美的整体形成差异明显，但是其均选用了这些作品中具有突出显著性和明确指向性的部分，而相关公众看到这些要素后，极易联想到享有著作权的漫画《哆啦A梦》的相关形象。在这几个案例中，不论是商标局的决定书还是商评委的裁定书中均有类似的表述，即“系争商标与异议人引证的上述漫画作品中的卡通形象在设计构思、表现手法和视觉效果等方面相近，又构成实质性近似”。

　　综上，通过对上述案例的分析，在对著作权保护的过程中，系争商标与著作权作品的相同相对容易分析；而对“实质性相似”的分析，笔者认为：此类对比往往会出现在一些不相同但存在近似之初的商标及作品之间。而对于这类作品，首先应当评估商标及作品之间究竟是哪一部分构成相似。很多卡通作品、图形是基于固有的人物、动物、事物而经过独创设计而来的，一般会保留该类人物、动物、事物所固有的特点，而演绎设计其具有显著性的部分。例如，对人物来说，作为人的基本特点是必然存在且为一般性相同的，即具有共性的部分；但是其表情、某一器官的特殊性、衣着、标志动作等就可能被独创设计。本文前引的“哆啦A梦”案例中，哆啦A梦虽然是在猫的基础上衍生而来，保留了猫胡子、鼻子、圆滚滚的身材圆圆的爪子等一般性特点外，还独创了蓝色的外衣、铃铛、口袋等具有明确指向性的部分。如果商标与作品是在一般性部分构成相似或者相同，但是在独创性部分明显不同的，此时，应当认定商标与作品并不构成实质性近似。因为在具有这种一般性相似（同）的情况下，并不必然导致相关公众对商标的所属或者指向产生误认。如果商标与作品的相似（同）之初是在独创性部分，基本有时整体有些许差异，但是足以导致相关公众凭借一般的认识将商标与作品产生混淆或者对商标的所属产生误认的，就应当以认定二者构成“实质性近似”。其次，在对商标与作品形式进行评估后，还应当评估作品的知名度和影响力，及著作权人在使用该作品时的一般性方式。再结合前述“哆啦A梦”的案例，一方面该作品具有极高的知名度，而且权利人在对其作品进行使用时，不仅在漫画作品中往往有对哆啦A梦的口袋、铃铛、眼睛等部分有突出显示，而且在著作权权人所推行的相关衍生品中，也常常会将哆啦A梦的口袋、铃铛、眼睛等部分作为单独或者主要要素进行推广。而知名度的评估能够从侧面促进“实质性相似”的评估和判断。

　　据上述分析，笔者认为，在商标与作品的实质性相似的对比中，其核心在于是否会导致相关公众在看到该商标后是否会联想到相关的著作权作品，并对商标的所属产生误认，即也是一种混淆性判定的方式。