文/集佳知识产权代理有限公司 王峥

　　随着互联网+时代的到来，互联网已经是信息量最大的载体，这对于专利领域中现有技术或设计的判断而言具有重要意义。专利无效宣告程序中也越来越多的使用网络证据，但是，网络证据具有极高的复杂性和技术性，其审核和判断一直是专利审查中的难题。本文基于专利复审委员会已出的涉及网络视频证据的无效决定进行研究，以期总结复审委员会审查员对网络证据考量的标准，并且呼吁专利复审委员会能够尽早推出对各种网络证据认定的规则和指导案例，从而在实践中给出指引。

　　在专利无效宣告程序中，越来越多出现了互联网证据，这其中出现了各类网络获取视频证据，尤其在外观设计和实用新型专利无效中更为突出。目前，常见视频证据除了部分来源于公司自身网站发布的产品推介视频、广告视频和展会视频等，更有相当大部分来自于新闻类媒体网站、交互型媒体网站、博客、论坛、电商网站和自媒体网站（微信、公众号）等。

　　网络视频证据，内容上指将一系列静态影像以电信号的方式加以捕捉、 纪录、处理、储存、传送与重现，是一种具有连续多帧静态图像和/或声音构成的媒体，形式上来源于互联网，属于互联网证据的一种。在专利审查指南第八章第5,1节，仅记载“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”，这仅仅是对互联网证据公开时间的一般性描述，并无对网络证据的认定和判断进行说明。根据专利审查指南中证据的相关规定，指南没有相关规定的可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。在《民事诉讼法》中，第63条已将“电子数据”确定为证据的一种形式。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》也给出电子证据定义如下“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”该条以列举的方式详细规定了电子证据的种类，并明确区分了电子数据和视听资料。可见，网络视频证据，从内容上看属于视听资料，适用视听资料的相关规定；形式上存储于网络服务器或者网络存储空间等电子介质中，因而也适用电子证据的相关规定。专利无效宣告中的视频证据，不同于通常的网络证据，也不同于一般民事诉讼中视听证据，具有独特性。

　　一、网络视频证据合法获取

　　网络视频证据获取应当符合法定形式，符合法律、法规的规定，并不具有影响证据效力的其他违法情形。一般来说，作为用作专利法意义上的现有技术需要满足在申请日之前能够被一般公众从网络所获知。采用国内公证的方式将网络视频获取过程制作成公众书的形式，从而固定证据，即可满足形式上合法性的要求。但如果视频网站是国内无法访问的国外网站，如知名视频网站youtube，还需要进行域外取证的相关证明手续。

　　在无效决定第32983号中，附件1为存储有视频1-5这五个视频文件的U盘，其中，视频1为请求人自己录制的G3两轴云台结构功能解说、拆解过程、G3三轴云台的拆解过程的录制视频。合议组认为：附件1中的视频1的录制过程和获取过程没有任何公证机构的公证认证，其次，根据视频1的内容，无法获知该视频的来源是哪里，是由何人进行录制，并且也无法获知其录制和公开的具体时间，因此真实性和公开性都无法认可。

　　在无效决定第31463号中，请求人使用了证据7，为来自中国产经网的文章以及来自中国食品网的文章，并对获取过程进行了公证。专利权人认为证据7存在明显的真实性瑕疵，并提交了反证证明，中国产经网、中国财经报道网均不是正规网站，至今也没有备案，而且上述三个网站均是个人注册的网站，对网站可信度存疑，同时，中国产经网的域名注册时间是2012年08月20日，中国财经报道网的域名注册时间是2013年07月16日，均在所主张文章发表时间之后。同时，上述网站的代码所显示的时间与其发表时间不一致，存在疑点。合议组认可了专利权人的观点，证据7仅能证明网页内容在公证日存在，请求人对于上述网站的性质、资质以及上传、发布、修改编辑等机制均不知悉，也无法解释上述疑点。合议组仅凭请求人提交的证据无法确认所述文章的真实性和公开时间，不予接受证据7。

　　可见，对于视频证据而言，具体来源应当是合法、正规的渠道，如无法证明视频来源，一般不予采信。如果来自于互联网网站，应当审核该网站其是否具有合法资质，信用状况是否良好、经营管理状况是否良好等。并且，我国对于提供互联网服务有着明确的法律规定，对于经营性的互联网服务应当获得行政许可，对于非经营性的互联网信息服务应当履行备案登记手续。因此，对来源网站的ICP备案进行检查，也是判断网络视频证据来源是否合法方法之一。如果网络证据的来源网站属于知名网站，没有证据表明网站所有者或信息发布者与网络证据举证者之间存在利害关系，一般也能够确认其合法性。如果能够在口审时当庭获取视频并展示，也可以大大增加视频信服力。

　　二、网络视频证据的真实性和公开性

　　网络视频证据作为电子证据的一种，需要对具体公开内容的真实性进行考量。由于网络内容的易修改性和复杂性，具有各种不确定性。最高法的指导案例(2015)知行字第61号给出如下指引：审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。

　　首先，需要注意的是，对于视频证据自身特点而言，对产品的结构和外观可以很好地公开，而对于工作原理和流程，却难以体现出来。因而，视频证据在无效宣告请求程序中往往多见于实用新型和外观设计专利中，发明专利尤其是方法类型的发明专利，使用视频证据极有可能难以体现出相应的原理和方法步骤。在无效决定34329中，合议组认为证据1是涉及墨迹空气果产品的网络视频公开证据，包括爱范儿网、优酷网、赛迪网、acfun网和传送门等网站，请求人当庭出示了（2016）京方圆内经证字第21262号公证书原件，其是对证据1网页进行浏览、截屏的保全证据的公证。然而证据1的拆解图只是相关零部件的结构图、证据1的使用视频中只能看出其具有什么功能，然而并不能确定其内部具体的工作原理和流程步骤，即从证据1中并不能确定其公开了权利要求1中限定的相关工作原理和流程步骤。

　　其次，网络视频相比较静态图像而言，通常具有较大信息量，从多角度、全方位展现对象信息，也可基于时序进行展示。然而，视频具有较强的可编辑性，虚拟现实、视频合成、视频剪辑等一直是视频领域的专门学科，因而，视频展示内容客观上并不一定具有真实性。在无效决定33785认为：证据1为56.com网站FU-30卡索便携式502熏显视频及相关网页的复印件。合议组认为：证据1涉及的56.com网站是一种视频分享网站，发布者可以上传视频进行分享。在视频上传后，存在其发布者可利用在线视频编辑工具随时对已经发布的视频进行编辑的可能，而完成编辑后的视频会覆盖原视频，由此，自视频发布之日起，视频的内容具有很大的可变性和随意性，并不具有足够的确定性和稳定性。请求人自己也承认，视频相关信息可以修改。因此，在无相应佐证的情况下，仅凭证据1并不能表明该网页上的视频自其发布时间起未曾被修改或编辑过，故本案合议组对于该证据的真实性不予认可。此外，该证据的网页上打印的视频上传日期为2013年02月28日，其同样属于视频相关信息的范畴，存在可以修改的可能，因此，合议组对于其作为证据1的公开日期也不予认可。证据1不能作为本专利的现有技术使用。

　　第三，网络视频能够被编辑修改或者设置隐私权限，编辑修改后是否显示标记，对于网络视频的公开时间的认定具有重要意义。这通常与提供网络服务的服务商所提供的技术服务密切相关。

　　国内知名视频分享网站优酷和土豆网站，通常由注册用户上传视频，其视频种类繁多，信息量巨大。也是外观设计无效宣告请求中用的最多的视频服务网站。在无效决定第33297号中，请求人提出了证据4和5，是来自优酷视频的网络截图，合议组认为：首先优酷上的视频可以设置开放权限，其具有的上传时间并不能表明在该时间可以为公众所知；其次优酷上的视频可以进行修改，修改后，视频的上传时间并不会发生变化，因此，合议组无法确认证据4和5的真实性，故对证据4和5不予采信。

　　在无效决定34800号中，证据1包括一份公证书以及该公证书所公证的网络视频的截图，在互联网上访问优酷网站，可以找到一个发布在该网站上、名为“5F60A全自动六面真空包装机”的视频，且其上显示有2014-11-06。根据上述公证的内容，该公证书仅公证了在2016年6月14日可以通过互联网访问查看该视频的内容，该日期晚于本专利的申请日，根据优酷网站的管理机制，该视频的发布者（漳州宇杰）可以随意修改和设置视频的访问权限，即可以将视频的访问权限设置或修改为仅对自己公开、对所有人公开、或是对他人附条件公开，而且，视频发布者在优酷网站对其发布视频访问权限的设置和修改并没有相应记录，因此仅凭该视频证据，不能证明该视频已于其上传日2014-11-06被公开，由此该视频公开的技术内容不能作为现有技术评价本专利的新颖性和创造性。因此，对于这类网站视频证据作为有疑点的证据，仅凭该独立证据难以确定其公开性，通常需要结合其它证据来综合认定。

　　在无效决定33786中，证据3是一个优酷网上可以观看的视频，证据2是涉案公司网页上新闻报道中的视频。其中，证据3显示在优酷网上可以观看与证据2网页中的视频相同的视频，其中该视频的最早评论信息为2014年06月25日的评论“这是个什么东西”。由评论内容可知，该评论者并不知道视频里介绍的是种什么产品，由此可知，该评论者并非是专利权人授予其密码的特定人。基于此可知，非特定的公众于2014年06月25日可以获得证据2网页中的视频。专利权人对于证据2、3中视频相同并无异议，但其提交了反证3，用于说明在优酷上传视频可以设置保密，只有获得密码的特定的人才能播放，因此，该视频并未在涉案专利申请日前向公众公开。对此，合议组认为，反证3仅能证明优酷网具有“上传视频可以设置保密，只有获得密码的特定的人才能播放”的机制，但并不能证明证据3中视频在上传时确实设定了保密机制，而由证据3中视频评论内容可知，非特定的公众于2014年06月25日可以获得证据2网页中的视频。综上，专利权人的反证3不能证明证据3中视频在涉案专利申请日前处于保密状态，证据2、证据3中的视频相互印证，可以证明视频的公开时间在涉案专利的申请日之前，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计。

　　可见，对于网络视频内容的公开性而言，要先审视内容上完整性、是否易编辑、编辑后是否存在标记性等，是否存在其他合理疑点，最好采用辅助证据的方式进行加强证明力，比如用户评论、网页快照等。否则，单独存有疑点的网络视频证据难以获得复审委的采信。

　　三、总结

　　随着互联网+时代的到来，互联网已经是信息量最大的载体，这对于专利领域中现有技术或设计的判断而言具有重要意义。专利无效宣告程序中也越来越多的使用网络证据，但是，网络证据具有极高的复杂性和技术性，其审核和判断一直是专利审查中的难题。本文基于专利复审委员会已出的涉及网络视频证据的无效决定进行研究，以期总结复审委员会审查员对网络证据考量的标准，并且呼吁专利复审委员会能够尽早推出对各种网络证据认定的规则和指导案例，从而在实践中给出指引。

　　参考文献：

　　1.《专利审查指南》知识产权出版社
　　2.无效决定第32983号
　　3.无效决定第31463号
　　4.无效决定第34329号
　　5.无效决定第33785号
　　6.无效决定第32983号
　　7.无效决定第33297号
　　8.无效决定第34800号
　　9.无效决定第33786号
　　10.最高法的指导案例(2015)知行字第61号