文/集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

　　摘要：

　　随着知识产权保护意识的增强，专利侵权案件在我国日益增多，专利侵权也呈现出多样化的特点。针对专利侵权问题，业内进行过多方面探讨，其中，专利间接侵权是探讨的热点问题之一。本文，拟针对专利间接侵权的构成要件进行分析。

　　一、专利间接侵权的概念

　　专利间接侵权，并非是我国法律条款中的标准术语。专利间接侵权中的“间接”与“直接”相对，这意味着所谓的专利间接侵权并不直接构成专利侵权，即，专利间接侵权所对应的行为并非按照专利侵权判断中全面覆盖原则①所要求的那样，完整实施了专利保护的技术方案。专利间接侵权中的“侵权”，意味着专利间接侵权行为，以间接的方式参与或促使了专利侵权的发生，使得专利间接侵权行为人中从中获利，导致专利权人利益受损。

　　由于专利间接侵权行为人通过其间接行为获利，侵害了专利权方的合法权益，从公平、正义、充分保护技术创新的角度，应当对专利间接侵权行为予以惩戒；但同时，专利间接侵权行为由于并不满足专利侵权中全面覆盖原则这一基础性要求，难以直接适用现有的专利侵权判断体系进行侵权与否的判断，因此，在实践中多采用共同侵权原理对专利间接侵权问题进行判断。

　　二、帮助、教唆侵权是否在专利间接侵权中均呈现特殊性

　　共同侵权中存在帮助侵权和教唆侵权，在专利间接侵权中，同样存在以帮助或教唆方式间接参与或促使了专利侵权的发生的情况，我们或者可以将这两种专利间接侵权的形态称之为专利帮助侵权以及专利教唆侵权。

　　对于在专利间接侵权中，是否针对帮助侵权行为和教唆侵权行为均进行立法层面的明确，国际上存在一元立法模式和二元立法模式两种类型。

　　二元立法模式的典型代表是美国，美国在其《专利法》中就专利间接侵权中的辅助侵权和诱导侵权的构成要件分别进行了明确。

　　一元立法模式的典型代表是日本。日本考虑到专利侵权中的诱导侵权和传统民法中的共同侵权没有特殊区别，在其《专利法》中仅针对专利间接侵权中的辅助侵权进行了具体的明确。

　　我国当前所采用的是二元立法模式，在最高人民法院2016年3月发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释【2016】1号）中，第21条专门对专利间接侵权进行了规定，该条共有2款，分别规定了辅助侵权和诱导侵权。

　　针对此种二元立法模式，业内有学者提出不同观点，认为一元立法模式是更为适合我国立法体系的模式[1]。

　　本文同样认为我国应采用一元立法模式，理由为：以提供帮助形式出现的专利帮助侵权，由于帮助内容具有技术性的特点，其判断方式相比于传统的帮助侵权呈现出特殊性，由此，在采用帮助侵权适用专利帮助侵权的判断过程中，有必要就帮助侵权的构成要件加以特殊的明确；而通过教唆方式体现的专利教唆侵权，由于教唆行为并不具有技术性的特点，其判断方式和传统的“教唆”判断方式并无不同，因此，就专利教唆侵权中的“教唆”的构成要件，无需进行特定的明确。

　　三、专利帮助侵权的构成要件分析

　　在侵权责任法中，帮助侵权的构成要件包括：

　　第一，存在多个行为人；

　　第二，存在共同故意；

　　第三，帮助行为客观上使加害行为易于实施；

　　第四，存在加害行为且加害行为与权益被侵害之间具有因果关系。

　　落实到专利帮助侵权中，第一个构成要件不难判断，判断的难点集中在第二、第三和第四个构成要件上， 本文，针对第二个构成要件，即“共同故意”加以分析。

　　1、各国针对专利帮助侵权中“共同故意”的判断实践

　　分析各国对于帮助侵权中“共同故意”的判断实践，对于我们厘清专利帮助侵权中“共同故意”的实质内涵有帮助作用。

　　（1）“共同故意”在美国专利帮助侵权构成要件中的体现

　　对于专利帮助侵权，美国所采用的是“无实质性非侵权用途+主观故意”这一判断标准。

　　所谓无实质性非侵权用途要求帮助方所提供的物品应当不具有实质性非侵权用途。本文认为，这种对于其他用途的排除，实际的内涵是帮助方向被帮助方所提供的帮助必然指向侵权的用途，这是以产品本身的属性，间接的建议甚至要求被帮助方实施侵权行为的意思表示。对于被帮助方而言，由于所接受的产品除了侵权功能之外别无其他功能，因此，其接受产品的行为以及该接受行为所必然导致的实施行为意味着其已经和帮助方就进行专利侵权达成了一致，帮助方和被帮助方之间的意思联络由此形成。只不过，这种意思联络并非是传统意义上的口头或书面形式的意思联络，而是一种以技术性要素体现的意思联络。

　　美国就专利帮助侵权主观要件上的要求则是要求行为人知道专利的存在以及知道该部件的使用会侵犯专利。本文认为，基于专利的公开，已经默认行为人知晓专利的存在；而有关行为人知道该部件的使用会侵犯专利，则是在知晓专利的存在基础上，进一步强调了行为人所知晓的专利是一个可能对其构成侵权的专利，这和行为人知晓专利的存在含义基本相同。美国针对专利帮助侵权主观要件的规定，其实是对于专利公开所导致的行为人知晓专利存在的一个具体明确。该主观要件的规定所针对的是“故意”方面的要求，在“意思联络”方面，美国专利帮助侵权的主观要件并未做出相应的规定，这和日本、德国的主观要件内容存在本质的区别，稍后会对比加以介绍。

　　由此，虽然在形式上，美国对专利帮助侵权的构成要件是主观和客观相结合的模式，但主观要求并非是针对形成意思联络方面的要求，而是故意层面的要求。仅从意思联络方面来分析，美国对专利帮助侵权的构成要件要求应仅为纯粹的客观要求，即，“帮助方向被帮助方提供专用品”这一要求。

　　（2）“共同故意”在日本专利帮助侵权构成要件中的体现

　　日本在专利帮助侵权方面的构成要件要求分成两种不同情况。

　　一是纯客观主义，体现在日本专利法第101条第（1）、（4）的规定中。该客观主义的要求和美国的专用品要求相类似，也是强调该物品除了实施专利发明以外，本质上不具有其他用途。与美国不同的是，日本在上述条款中并未针对主观要件加以要求。基于之前的分析，在承认专利公开导致社会公众均知晓专利的情况下，上述规定所判断的是行为人之间的“意思联络”，该意思联络的形成再加上行为人基于知晓专利所构成的故意，即形成共同故意。

　　二是主客观相结合主义，体现在日本专利法第101条第（2）款、第（5）款中，可概括为“不可或缺物品+主观故意”的模式。在该模式中，不可或缺物品指的是所涉及的物品是对发明所解决的问题不可或缺。需要注意的是，此处的不可或缺并非不可替代，这和美国纯客观主义要求中的专用品要求并不相同。专用品的要求所强调的是物品并无其他功能，这种排他性导致了双方“意思联络”的形成；而不可或缺仅指物品对于实现专利技术方案的重要性。但重要并非意味着不可替代，实际上，物品的“不可或缺”本质上是在强调帮助方所提供的物品对于被帮助人起到了有价值的帮助作用，是针对“帮助”层面的具体要求，而非是针对“意思联络”方面的要求。

　　在日本的主客观相结合主义中，“意思联络”方面的要求体现在主观要求上。在日本的主观要求中，所要求的是行为人明知发明专利的存在以及该物品会用于发明的实施。需要注意的是，日本就主观构成要件的要求和美国的主观构成要件要求并不相同。尽管美国的主观构成要件要求也提及了对于部件的使用会侵犯专利权，但其实是对行为人是否知晓专利存在的规定。实际上，即使行为人知道部件的使用会侵犯专利权，但其所知晓的仅仅是一种侵权的可能性，行为人并不知道被帮助人是否会实际实施专利侵权。该“知晓”在侵权是否实际发生层面的不确定性，使得并不依据该“知晓”就确定帮助方和被帮助方之间形成了意思联络。因此，美国的主观要求方面，并未对于实施专利层面的“意思联络”加以要求。而日本的上述主观要求，则不仅要求行为人知晓专利的存在，更是要求行为人知晓该物品会用于发明的实施。即，日本的主观要求对于侵权实际发生这一情况而言是确定性的。各个行为人这种对于发明的实施，即，对于发生专利侵权行为的确定性的知晓，形成了相互之间就专利侵权的合意，由此可确认帮助方和被帮助方之间具有意思联络。由此可见，在日本针对帮助侵权的主客观相结合要求中，客观方面针对物品的要求仅为针对“帮助”层面的要求，主观层面的要求则是针对“意思联络”的要求。仅从“意思联络”方面分析，日本的主客观相结合主义的要求所提供的仅是主观方面的要求。

　　结合日本的纯客观主义要求以及主客观相结合主义要求，我们可以发现，针对“共同故意”方面的要求，既可以采用单纯的客观条件要求，即专用品，来加以判断；也可以采用单纯的主观条件要求，即行为人知晓物品会用于发明的实施，来加以判断。

　　（3）“共同故意”在德国专利帮助侵权构成要件中的体现

　　德国就专利帮助侵权的构成要件要求和日本的主客观主义要求相类似。针对物品的要求，德国同样并未要求该物品是专用品，而是要求该物品与发明的主要要素相联系，这和日本对于物品所要求的“不可或缺”本质含义上是一致的。主观要件上，德国则是要求行为人知道或者应当知道物品的受让人已经有使用该物品实施专利的确定意图[2]，这和日本有关“明知该物品会用于发明的实施”本质含义相同。因此，基于上述对日本主客观主义的分析可知，德国的构成要件要求，在“共同故意”层面，同样可以认为是纯主观主义的要求。

　　2、对于我国专利帮助侵权“共同故意”判断方式的建议

　　本文认为，各国在专利帮助侵权构成要件上的要求，重点均在于“共同故意”中“共同”的判断。且基于专利的公开，“共同故意”中的“故意”是一个已经必然满足的条件，理论上无需再进行判断，专利帮助侵权中针对共同故意的判断，仅需进行“共同”，即“意思联络”的判断即可。

　　总结上述各国针对“意思联络”的判断要求可见，美国为纯客观主义要求，德国为纯主观主义要求，日本则为主观主义要求或客观主义要求均可。本文认为，纯主观的构成要件要求，和侵权责任法中帮助侵权的“共同故意”的要求并无不同，采用侵权责任法中的判断方式进行判断并无任何障碍。专利帮助侵权中的客观构成要件，由于具备技术要素，和传统“意思联络”的判断相比具有技术上的特殊性，因此有必要在立法层面对此进行明确，以便于在司法审判中据此进行准确的判断。同时，为了避免将帮助侵权的共同故意仅解读为客观要求这一种体现形式，有必要将主观要求同时加以明确，但应明确这二者的关系应该是并列且相互独立的，而非相互依存关系。

　　四、案例分析

　　结合上述分析，本文针对近期一涉及专利间接侵权的热点案件进行分析。

　　（一）案情介绍

　　2015年7月，西安西电捷通公司起诉索尼公司侵犯了其“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的专利（简称涉案专利）的专利权，要求索尼公司停止侵权并赔偿损失。

　　涉案专利共有14项权利要求，原告西电捷通公司在本案中主张被告索尼公司侵犯了其权利要求1、2、5、6所保护的技术方案，简化起见，本文仅介绍其中的权利要求1，该权利要求的内容为：

　　1、一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤：

　　步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；

　　步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求；

　　步骤三，认证服务器AS对无线接入点AP以及移动终端MT的证书进行认证；

　　步骤四，认证服务器AS将对无线接入点AP的认证结果以及将对移动终端MT的认证结果通过证书认证响应发给无线接入点AP，执行步骤五；若移动终端MT认证未通过，无线接入点AP拒绝移动终端MT接入；

　　步骤五，无线接入点AP将无线接入点AP证书认证结果以及移动终端MT证书认证结果通过接入认证响应返回给移动终端MT；

　　步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断；若无线接入点AP认证通过，执行步骤七；否则，移动终端MT拒绝登录至无线接入点AP；

　　步骤七，移动终端MT与无线接入点AP之间的接入认证过程完成，双方开始进行通信。

　　由上述记载的内容可以看出，权利要求1保护的是一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，该方法由移动终端、无线接入点以及认证服务器分别执行相应的操作及交互，用以实现对无线接入点以及移动终端的认证，并基于认证结果决定是否允许终端接入局域网。

　　对于该权利要求所保护的技术方案，原告西电捷通公司认为被告索尼公司单独实施了直接侵权行为，即被告在被控侵权产品的设计研发、生产制造、出厂检测等过程中均需验证手机无线局域网鉴别与保密基础结构（WAPI）功能是否正常，以便确认能否通过工业和信息化部（简称工信部）入网检测，在此过程中，被告必然要单独实施涉案专利。

　　针对原告所诉被告直接侵权行为，北京市知识产区法院支持了西电捷通公司的诉讼请求，认定被告索尼公司构成直接侵权。由于直接侵权并非本文讨论的重点，因此在此不做详细介绍及讨论。

　　（二）对该案中专利帮助侵权的分析

　　1、原告观点

　　针对该案，原告西电捷通公司还认为索尼公司的行为构成专利帮助侵权，即，被告索尼公司生产的涉案手机作为一种必不可少的工具，为他人实施涉案专利提供了帮助。

　　2、被告观点

　　针对专利帮助侵权，被告索尼公司认为其向用户提供手机的行为并不构成提供帮助的共同侵权，其中，重点理由为：涉案手机具有实质性非侵权用途，如连接WIFI、拍摄、通话等，并非用于实施涉案专利的专用部件或设备。

　　3、判决

　　针对专利帮助侵权，北京市知识产权法院认为被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。

　　4、本文观点

　　本文认为，北京市知识产权法院就被告构成帮助侵权的结论正确，但在分析过程方面稍显简单，且缺少对被告辩称理由的直接回应，如能在得出结论的理由方面在做充实，则能使该结论更具说服力且更为确定。

　　对于被告索尼公司提供手机给用户的行为是否构成帮助侵权，北京市知识产权法院认为，被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，因此认定帮助侵权成立。从上述判决可以看出，北京市知识产权法院是基于提供“专用品”认定被告的行为属于帮助侵权行为。但同时应当注意的是，被告在辩称的理由中提及其所提供的手机除了还具有例如连接WIFI、拍摄、通话等实质性非侵权用途。本文认为，被告辩称的理由具有一定的说服力。在被告提供给用户的手机并不是专利帮助侵权中的“专用品”的情况下，并不应据此认定专利帮助侵权成立。但同时还应注意到的是，在本案中，被告索尼公司明知其提供的手机中内置有WAPI功能模块组合，尤其是，被告索尼公司还明知接受该手机的用户会采用该手机用以实现WAPI功能，即用于实现专利保护的技术方案。在此情况下，索尼公司对于用户会基于其提供的手机实施专利方案的知晓，以及用户接受手机的行为，达成了如前文所述的专利帮助侵权中的共同故意的主观条件。再考虑到索尼公司所提供的手机中所具有的WAPI模块是实施专利方案的不可或缺的模块，因此，索尼公司提供手机的行为满足了专利帮助侵权的主客观要件，达成了专利帮助侵权中就“共同故意”以及“帮助”的构成要件的要求。当然，该案中还存在是否存在直接侵权的争议，笔者会在后续文章中进行探讨。

　　注释：

　　① 专利侵权的判定遵循“全面覆盖原则”，即被诉侵权技术方案的技术特征只有包含了权利要求记载的全部技术特征，才能判定侵权成立，此即专利直接侵权的基本判定原则。参见：刘筠筠、张其鉴、徐博《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规则审视与立法设计》，载《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》，2013年7月1日。

　　参考文献：

　　[1]张其鉴. 我国专利间接侵权立法模式之反思[J]. 知识产权，2017,(4):39.

　　[2]张其鉴. 我国专利间接侵权立法模式之反思[J]. 知识产权，2017,(4):37.