文/北京市集佳律师事务所 李洪江

　　摘要：

　　我国作为成文法国家的代表，《著作权法》相关法律法规的实施确实保障了文学艺术作品的顺利传播，在我国加入WCT之后，2001年通过《著作权法》修订以及2006年《信息网络传播权保护条例》明确了“信息网络传播权”的边界、行为、侵权责任等。“快看”影视聚合平台、 “电视猫”影视聚合平台两案关于“服务器标准”与“用户感知标准”的不同判决将“信息网络传播权”的认定推向台前。

　　《著作权法》自出现以来即是适应作品传播技术发展水平的结果。在印刷术之前，最初的作品传播形式不外乎誊抄和口述，传播形式根本无法对原作造成影响的前提下，用来保护作者财产权益的著作权法几乎无用武之地；随着印刷术的广泛应用，代表作者财产权的复制权在西方资本逐利的驱使下，在英国首先诞生了《安娜女王法令》；到了19世纪后半叶，随着录音、影视、照相等新技术的不断出现，代表著作权传播媒介的邻接权进入各国立法议程；而1946年为代表的电子计算机及后来不断衍生的因特网、云存储技术带来的作品传播途径的爆发式增长，在WCT中被世界各国所接受。

　　一、信息网络传播权的法律渊源

　　我国作为成文法国家的代表，《著作权法》相关法律法规的实施确实保障了文学艺术作品的顺利传播，在我国加入WCT之后，2001年通过《著作权法》修订以及2006年《信息网络传播权保护条例》明确了“信息网络传播权”的边界、行为、侵权责任等。

　　WCT第8条“向公众传播的权利”规定：在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（Ⅱ）目、第11条之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11条之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14条第（1）款第（Ⅱ）目和第14条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。关于第8条的议定声明：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。并且，第8条中的任何内容均不得理解为阻止缔约方适用第11条之二第（2）款。关于WCT的“基础提案”在针对WCT草案第10条的说明中指出，构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”(the initial act of making the work available)，而不是单纯提供服务器空间、通讯连接或为信号的传输或路由提供便利的行为 (the mere provision of severe space， communication connections， or facilities for carriage and routing of signals)。信息网络传播权的法源即源于此。

　　我国《著作权法》在第十条第12项对“信息网络传播权”做出规定：即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

　　二、关于不同判断标准的司法实践

　　北京知识产权法院在同方股份有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书（2015京知民终字第559号）记载：双方当事人分歧的实质在于信息网络传播行为的“用户感知标准”与“服务器标准”之争。被上诉人主张采用“用户感知标准”，而上诉人则主张采用“服务器标准”。“用户感知标准”是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为。该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于上诉人服务器中则在所不论。“服务器标准”则是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的"服务器"系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。该判决书从“信息网络传播权”的立法渊源、国际条约、北京高院以及最高院司法实践三个层次进行了论述。

　　北京市高级人民法院在世纪悦博公司与衡准公司二审判决中采用了“服务器标准”，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务。

　　在肇庆数字文化网数字影院案件中，最高人民法院则明确指出应适用“服务器标准”。法院认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务[1]。

　　2016年10月21日，北京知识产权法院在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司关于“快看”影视聚合平台二审判决书（2016京73民终143号）中鲜明的采用了“服务器标准”并对“用户感知标准”、“实质性替代标准”进行了评论，该案判决之后在理论界、司法界、实务界产生了巨大轰动。

　　最近，腾讯公司诉上海千杉网络技术有限公司“电视猫”影视聚合平台一审判决中，深圳市南山区人民法院认为：“电视猫”软件在线播放《北京爱情故事》时，右上角显示的“优酷”字样并非作品的链接来源，不能作为涉案作品的来源证明。据此，根据原告提交的鉴定意见书，认定被告系通过破坏技术措施而获得原告的视频数据；从被告的行为表现来看，主观上具有在其软件上直接为用户呈现涉案作品的意图，客观上也使用户在其软件上获得涉案作品，同时使得涉案作品的传播超出了原告的控制范围，构成未经许可的作品再提供，侵犯了原告的信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。

　　三、从司法实践入手分析“信息网络传播权”规制

　　从上述两案可见，关于信息网络传播权的认定标准至今争议不断，“用户感知标准”、“实质性替代标准”的拥趸主要理由是：法律并未对“提供”行为的边界进行界定，因此需要进行司法解释，而随着互联网信息技术的不断发展，除了直接上传行为之外，通过链接、信息存储、搜索、云存储等新技术可以扩大侵权作品的传播管道，进而对著作权人的合法权益造成影响。

　　这就造成了同一法域中对同一行为的不同认定结论，久而不绝难免影响司法权威，将会造成“互联网+”领域的聚合类商业模式的创新步伐以及融资成功率。因此需要最高院尽快进行统一，然而上述两案件最终通过正常民事诉讼程序由最高人民法院管辖的可能性并不大，因此笔者预测最高院可能通过“电视猫”影视聚合平台上诉案件进行提审以明确统一标准，或者如果这个机会错过的话，只能通过司法解释的形式对《信息网络传播权保护条例》进行修订。在此之前，笔者提供如下建议，以供最高院决策时参考：

　　1、知识产权法定主义

　　从刑法修正案对“复制发行”以及“发行”与“信息网络传播权”的关系界定来看，虽然笔者认为我国对“知识产权法定主义”的践行并不坚定，但是知识产权作为一种国家为了某种需要赋予相关公众以垄断性私权的角度来看，无论是发行权、复制权、发表权、信息网络传播权等等的边界应当是法定的，在法律没有明确规定的前提下，任何机关不能进行扩充性的不一致解释，否则均会涉及违宪。比如发行权的边界为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利” 以让渡有形物权的方式进行限定，因此其不同于广播权、信息网络传播权这种根本不涉及有形物权转移的行为。

　　而WCT第8条其实已经明确限定：单纯提供服务器空间、通讯联接或为信号的传输或路由提供便利的行为并不是信息网络传播权规定的“提供行为”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。可见最高院司法解释中关于“提供行为”的界定均是“直接提供到网络中的直接侵权行为”，而对于共同侵权行为应当依照“技术中立原则”单独考量。

　　即使如“用户感知标准”、“实质性替代标准”的拥趸所主张的“技术在发展，服务器标准已经不适应目前科技发展水平”，但是须知生产力能否适应上层建筑，需要立法的完善，而“法律滞后性”本来即是科技、社会、生活发展现实的必然特点。

　　2、信息网络传播权的实践考量

　　信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为，即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为；一类是网络服务提供行为，即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和中介服务的行为，包括接入、缓存、信息存储空间和信息定位服务等。按照著作权法的规定，前者为信息网络传播权所直接控制的行为，他人未经许可实施上述行为，除非属于著作权法所规定的限制与例外情形，否则将构成对信息网络传播权的直接侵犯；后者虽不被信息网络传播权所涵盖，但如果符合相关法定要件，则行为人亦需承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任。两类行为在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别[2]。

　　因此不宜将提供技术服务的“网络服务提供者”所提供的“接入、链接、信息存储等”技术服务认定为“信息网络传播权”的范畴，只能是依照《侵权责任法》规定的“共同侵权”原则进行单独判断更为适宜。

　　如果动辄将信息传输技术提供者囊括入“信息网络传播权”管辖范畴，后果不堪设想。试想，如果深度链接行为中设链人虽然实施了深度链接行为，但被链者属于合法授权人，如果设链人被认定为侵犯“信息网络传播权”将严重阻碍合法授权人的作品传播；虽然在“快看”以及“电视猫”案件中合法授权人不希望非经其控制的传播路径的扩大，但是不排除在很多情况下合法授权人却希望自身作品的快速多渠道传播。

　　注：

　　[1]最高人民法院关于北京优朋普乐科技有限公司与肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆侵犯著作权纠纷案民事裁定书，案号：(2011)民申字第686号

　　[2]北京知识产权法院在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司关于“快看”影视聚合平台二审判决书（2016京73民终143号）