文/集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

　　摘要

　　随着知识产权保护意识的增强，专利侵权案件在我国日益增多，专利侵权也呈现出多样化的特点。针对专利侵权问题，业内进行过多方面探讨，其中，专利间接侵权是探讨的热点问题之一。本文拟重点针对专利间接侵权中的共同加害侵权加以讨论。

　　一、专利间接的基本概念

　　专利间接侵权，尽管并非是我国法律条款中的标准术语，但在我国的司法审批中已经进行过多次实践。

　　作为专利侵权的一种特殊形态，专利间接侵权行为本身并不直接构成专利侵权，即专利间接侵权所对应的行为并非按照专利侵权判断中全面覆盖原则1所要求的那样，完整实施了专利保护的技术方案，但却以间接的方式参与或促使了专利侵权的发生，使得专利间接侵权行为人中从中获利，导致专利权人利益受损。 由于利用现有的专利侵权判断体系无法判定专利间接侵权成立，实践中多采用《侵权责任法》中的共同侵权原理，来解决专利间接侵权的问题。

　　二、基于共同加害行为对专利间接侵权的判断

　　侵权责任法中的共同侵权行为包括三种不同行为，分别是《侵权责任法》第8条所规定的共同加害行为、第10条所规定的共同危险行为、以及第9条所规定的教唆帮助行为。《侵权责任法》第8条所规定的共同加害行为中，数个加害人之间存在分工，并非每个加害人都是直接从事加害行为的人。专利间接侵权中同样存在行为人和其他人的分工合作，以间接方式参与共同实施专利侵权的情况。专利间接侵权的此种情况与共同侵权中的共同加害行为相吻合，此种专利间接侵权或者也可以被称为多人共同实施的专利共同加害侵权（后文称专利共同加害侵权）。

　　在侵权责任法就共同加害行为的构成要件中，“意思联络”和“造成侵害”是两个核心构成要件，下面针对如何在专利共同加害侵权中针对这两个构成要件进行判断加以分析。

　　（一）、有关“意思联络”在专利共同加害侵权中的判断

　　侵权责任法中，考虑到针对共同加害行为，受害人难以证明每一个行为人与其所受损害的因果关系，特别设立“意思联络”为构成要件的共同加害行为制度，将那些具有共同故意的数个加害人实施的行为评价为一个侵权行为，使各个加害人承担连带责任。

　　共同加害行为中的意思联络也就是行为人之间就侵权的“共同故意”。一般来说，此种共同故意是通过行为人之间例如协商、交流等方式实现的。

　　但对于专利共同加害侵权而言，由于专利权利确权过程中的特殊性以及专利技术方面的特殊性，使得此种共同故意除了以上述一般意义上的情况出现之外，更具有新的体现方式。

　　1、“共同故意”中的“故意”在专利间接侵权中的体现

　　对于专利而言，其获得专利权的前提条件是专利技术方案向公众公开。本文认为，该种公开相应的使得公众具有对于专利的注意义务，专利权确权过程中的公开程序使得不特定的公众应当知晓该专利的存在。以此为基础，对于作为公众一员的侵权方，其基于已知专利存在而进行的侵权行为当然是故意行为。因此，本文认为专利权的公开导致在专利共同加害侵权中行为人的“故意”当然存在。

　　2、“共同故意”中的“共同”在专利共同加害侵权中的体现

　　侵权责任法中，针对共同故意，强调多方相互之间存在必要的共谋。专利由于其技术的特点，该种共谋并不仅仅以普通意义上的多方共同商议的方式出现，而是更多的以技术上的特殊表现形式出现。

　　（1）基于技术标准或协议所产生的“共谋”

　　“共谋”在专利共同加害侵权中的典型情况应该属于针对标准或协议的专利技术方案的共同实施。随着技术标准化的深入，各项标准、协议应用日趋广泛。为了实现技术的推广，多个厂家会加入标准协议并按其内容实施方案。由于协议是多个主体共同协商的结果，且由于加入协议或采用协议的技术方案相当于对该协议的认可，即对该协议的不同主体的协商过程的认可，因此，针对标准协议的不同执行者而言，其相互之间的“共谋”体现为协议制定过程中多方协商所达成的一致。该“共谋”产生于标准协议的制定过程中，存在于对标准协议的应用时期内。对于标准协议中专利技术方案的不同执行主体而言，其相互间通过标准协议的协商为纽带形成了“共谋”，在“故意”当然存在的基础上，“共同故意”由此成立。

　　例如，西电捷通诉索尼公司侵犯其专利权一案就涉及此种情况。该案专利权为一种多方执行的技术方案，但该技术方案属于标准协议的一部分。尽管是由多方执行的该方案的方法，但由于协议是多方协商的结果，技术方案的各个执行主体依据协议来实施技术方案，相当于认可并采纳了该协议的协商结果，故在该不同执行主体之间形成了共谋，又基于多方针对专利公开所应尽的注意义务，侵权中的“故意”亦当然成立。由此，实施该方案的多方主体之间具有意思联络，形成了共同侵权构成要件中的“共同故意”。

　　（2）基于技术上的必然关联所形成的“共谋”

　　除了针对标准协议技术方案的专利侵权，现实中还存在许多针对非标准协议技术方案的专利侵权。此种专利侵权如果是多方实施的，针对多方之间是否存在“共谋”，则需考虑各方所实施的各个方案之间是否具有技术上的必然关联。此种必然关联是以技术能否实现、产品价值能否形成来判断的。如果存在此种必然关联，则可认为各个实施者基于技术上对此种关联的认知，相互之间存在意思联络，即“共谋”。

　　此种必然关联的判断，实际上是一种排他性的判断。如果对于专利方案的一实施方来说，基于技术实现或产品价值实现的需要，其所实施的方案除了与其他实施方所实施的方案形成关联关系之外，别无其他选择，那么，对于该实施方而言，其在方案实施方面的唯一选择即是和其他实施方共同实施，该实施方和其他实施方之间的意思联络由于该唯一选择客观上得以成立。

　　某种意义上来说，这种必然关联可以视为是以标准协议构建起来的意思联络的一个上位，只不过标准协议是以文本的形式固化了此种必然关联而已。

　　例如，专利间接侵权源起的Wallace 2案，即可用上述必然关联来解读共同侵权的存在。在Wallace案中，专利保护的是一个由灯头和灯罩组成的煤油灯，被告生产并销售与专利文件中描述实质相同的灯头，但并未制造和销售灯罩。购买者从别的商店购得灯罩，并加以组合形成专利中所描述的煤油灯。虽然没有直接的证据证明被告与灯罩制造商为实施侵权事先合谋，但法院指出，由于灯头只能与灯罩配合使用才有价值。相应的，对于灯罩来说，也能和灯头配合使用才有价值。本文认为，正是由于该案中灯头和灯罩之间出于价值实现的需要具有必然的关联关系，使得灯头厂商、灯罩厂商别无选择，必然会相互加以配合。这种必然选择的相互配合导致灯头厂商和灯罩厂商之间形成意思联络，从而满足共同侵权中有关“共同故意”即“共谋”的构成要件要求。区别于普通民法意义上口头或者书面上的共谋，此处专利共同加害侵权中的“共谋”是基于多方共同实现产品价值的目的，以技术上的客观属性所形成的。相比于普通民法中的共谋，专利共同加害侵权中的共谋可以说是一种隐性的共谋，是一种以技术或价值实现为纽带、基于对技术的客观共同认识所形成的共谋。由于这种共谋和普通民法的共谋存在不同之处，因此有必要单独加以明确，以便司法审判中针对此种情形进行有针对性的判断。

　　当然，除了上述以技术因素所体现的“共谋”之外，以非技术要素方式所表现的“共谋”，由于并不涉及专利的技术性要素，完全可以采用侵权责任法中“意思联络”的一般标准去加以判断。

　　（二）、有关“造成侵害”在专利共同加害侵权中的判断

　　侵权责任法中，“意思联络”的存在使得共同加害侵权的多个单独行为被联系为一个整体。本文认为，在采用共同侵权对专利共同加害侵权进行的判断中，也应将多个单独的行为联系在一起作为一个整体行为，以该整体行为为对象来进行是否“造成侵害”的整体分析，而不应仅针对于整体行为中的单个行为进行分析。

　　具体而言，在整体分析的过程中，不应单独讨论单个行为是否满足全面覆盖原则，也不应针对单个行为分析是否满足以生产经营为目的，而是应该以各个行为作为一个整体，分析这些行为构成的整体对象是否满足全面覆盖原则以及是否具备以生产经营为目的这一条件。严格意义上来说，专利共同加害侵权中，构成侵权的只能是整体行为，如果部分行为也被确认为直接构成专利侵权，则会对导致专利部分侵权的出现，破坏全面覆盖原则这一专利侵权判断的基础。实际上，正是因为各个行为所构成的整体构成共同专利侵权，作为该整体一部分的间接行为应当就该整体行为承担相应的侵权责任。

　　采用此种整体分析的方法，即使专利方案的实现最终是由用户以非生产经营为目的实现的，只要在包括用户行为在内的整体行为中包括以生产经营为目的的行为，该整体行为即满足共同侵权中有关造成侵害这一构成要件。

　　例如，对于专利所保护的产品，不同厂商制造以及销售部分零部件给用户，由用户完成该产品的最终的组装。尽管最终对于产品而言是由用户以非生产经营目的完成的“制造”过程，但在满足共同侵权要求的情况下，用户的组装行为与上述不同厂商的制造行为构成一个共同的整体，应以该整体来对专利侵权与否加以判断。由于在该整体行为中包括了以生产经营为目的这一要素，在整体行为满足专利侵权其他构成要件的情况下，该整体行为构成专利侵权。作为该整体行为的一部分，厂商应对于专利共同侵权承担连带责任。

　　结语

　　尽管专利间接侵权很多时候以专利间接侵权方通过向其他人提供帮助的方式出现，但应该认识到，作为与专利帮助侵权处于并列关系的专利共同加害侵权，同样属于专利间接侵权的一种。尽管我国相应的司法解释中针对专利间接侵权中的帮助、教唆行为进行了特别的规定，但不应将专利间接侵权行为限缩为仅包括帮助、教唆行为，而是应当基于《侵权责任法》中就共同侵权的分类，考虑专利间接侵权的不同形态，将共同加害行为也作为专利间接侵权的一种在侵权判断中予以考虑。

　　注释：
　　1专利侵权的判定遵循“全面覆盖原则”，即被诉侵权技术方案的技术特征只有包含了权利要求记载的全部技术特征，才能判定侵权成立，此即专利直接侵权的基本判定原则。参见：刘筠筠、张其鉴、徐博《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规则审视与立法设计》，载《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》，2013年7月1日。
　　2.Wallace v. Holmes 29 F. Cas. 74 (C.C.D. Conn. 1871)