文/集佳知识产权代理有限公司 卢锦文

　　对社会合法利益系统的维护，对侵权行为的否定以及对受害者权利的补救，增强对危害利益的剥夺、阻却、惩罚、威慑、遏制侵权者的恣意任性，这正是法律责任的本质所在。(1)我国《反垄断法》根据垄断违法行为性质的不同规定了三种责任形式，即分别为刑事责任、行政责任、民事责任。然而令人遗憾的是，反垄断法仅对相关人员妨碍垄断行为调查以及垄断执法机构中工作者违法实施反垄断法设置了相应的刑事责任。虽然说反垄断法在本质上属于经济法的范畴，主要强调国家公权力对市场经济的干预和调控作用，然而，行政责任的承担并不能弥补其他市场参与主体由于违法者的垄断行为而遭受的损失，近年来，民事垄断纠纷诉讼案件可谓是异军突起，发展迅猛。因此，民事救济及民事责任的承担在反垄断规制中亦十分重要。

　　对于滥用标准必要专利市场支配地位的经营者来说，根据我国相关法律的规定应承担相应的“停止侵权”及“赔偿损失”的民事法律责任，笔者在本节重点分析“赔偿损失”责任中关于“损失”的认定问题。我国《反垄断法》第五十条只对垄断行为实施者给他人造成的损失所应承担的民事责任作了较为原则的规定，“给他人造成损失的，依法承担民事责任”这样的简单表述在具体的司法实践中缺乏可操作性。最高人民法院于2012年《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断纠纷司法解释》）对实施垄断行为应承担的民事责任作出了进一步规定。该解释虽然明确了垄断行为实施者应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，并规定损失可以包括受害人因阻止垄断行为而发生的合理开支等内容，但是在具体案件的适用中显然存在不足，需要借助相关民法理论才能对“损失”做出具体认定。

　　根据民法理论，民事责任简单来说是指民事违法行为者基于民法的有关规定应承担的民事责任，其责任类型包括侵权责任和违约责任。因滥用市场支配地位所引起的民事责任并非合同关系引起的，所以当属侵权责任，侵权责任法的相关规定亦适用于因滥用标准必要专利市场支配地位而引起的侵权纠纷。然而，众所周知反垄断法本质上属于经济法的范畴，在涉及民事损害赔偿这个问题上，无论在作用或性质上，反垄断法意义上的民事赔偿责任一定与普通的民事侵权赔偿责任存在较大的不同。正如日本学者金泽良雄所指出的那样：“民法中的民事责任目的在于维护民事主体的生存与发展，着眼于民事权利的恢复；商法中的民事责任目的在于维护企业的存立及其经营，着眼于企业的营利性，二者都是为了维护私益；经济法调整的标准并不在于私人方面，而在于公的方面，经济法中的民事责任是采用私法性的手段以达到一定的经济政策目的。”(2)笔者认为，与普通的民事侵权赔偿责任相比，反垄断法意义上的民事赔偿责任的特殊之处主要表现为：原告主体的不确定性，损害赔偿额计算的复杂性，以及民事赔偿责任目标上的多元性等等。

　　根据德国《反对限制竞争法》第33条的规定，受害者的损害赔偿体现了补偿性赔偿责任，是对实际财产损失和可得利益损失的赔偿。我国民事赔偿责任源于大陆法系，对受害人遭受的损失也是实施补偿性损害赔偿制度，即以填补受害者所遭受的损失为主旨，且损失应以受害者所遭受实际财产损失以及所失预期利益为限。所谓实际财产损失也称直接财产损失，是“因损害事故之发生赔偿权利人现有财产所减少之数额”。可得利益损失又称为间接财产损失，是指“因损害事故之发生赔偿权利人财产应增加未增加之数额”，本质上属于“期待权”。(3)有学者认为，对于实际财产损失应当适用全部赔偿原则，该原则对于可得利益损失来说应有一些限制，不能完全适用。对于所失预期利益的损失的赔偿，除相关法律明确承认可获得赔偿外，在未明确作出规定的财产损害赔偿案件中，法官在个案中的认识也不尽相同。有些法院经由间接损失的概念支持了可得利益损失，也有些法院以法律没有明文规定而不予支持。

　　尽管反垄断法上的民事赔偿责任具有其特殊性，与普通的民事侵权赔偿责任存在一定的不同，然而在适用上具有逻辑上的一致性，对于受害人因垄断行为所遭受的损失亦应采取补偿性损害赔偿。在垄断民事纠纷中，有学者认为受害者需要对其因垄断行为所遭受的损失进行证明，这里的损失需要满足三个条件：一是应该是实际损失；二是损失与垄断行为之间应当存在因果关系；三是必须由垄断行为的违法性所导致的损失。(4)也就是说，损失如果与垄断行为的违法性没有关联，则受害者仍不能得到反垄断法的救济。笔者同意将因垄断行为所遭受的损失界定为实际损失，因为在通常情况下，受害人在遭受损害时的可得利益并不存在，只是有机会增加其财产，且其财产的未增加与垄断违法行为并不必然存在直接的联系。有人认为这种财产增加的机会只有达到“通常情况下，如果受害人不受到侵害，这一财产上的权益是必须或者极有可能获得的”之程度时，受害人一方才有权得到赔偿。(5)可得利益损失需要同时满足客观确定性以及与垄断行为存在因果关系才能获得赔偿的可能性。笔者认为，通常情况下可以获得赔偿的可得利益损失包括法定或天然孳息的丧失、正常经营利润的丧失等等。

　　在反垄断民事纠纷中，受害者所遭受的损失的往往计算比较困难，需要借助较为复杂的经济分析。在国外的反垄断法司法实践中，通常会借助一定的计算方法，以求尽可能接近实际损失。常用的方法主要有以下几种： (6)1、标尺比较法或标杆法。该方法需要寻找一个近似的参照物，即以一个与受害人经济状况和市场环境最相近似、但没有受到垄断行为侵害的“他人”的经济状况为基准。通过其与受害人在遭受侵害期间的经济情况做比较，来测定受害人损失的数额。2、前后比较法。该方法是根据受害人自身的经济状况的不同进行损失衡量。即将受害人在遭受违法垄断行为之前或之后的经济状况与其在违法垄断行为存续期间的经济状况做比较，以证明受害人在垄断行为存续期间如果没有受到垄断行为的侵害，其无须承担的损失。3、市场份额法。该方法被视为是上述两者方法的一个中间计算步骤。当原告在多个市场经营，而只有其中一个市场发生违法垄断行为时，将前后比较法和市场份额法结合起来估算损害赔偿额，具有显著的合理性。(7)市场份额法是将受害者因垄断行为而丧失的市场份额换算成损失数额。具体来说，是将减少的市场份额直接换算成相应产品的销量，再根据单位产品利润率来计算遭受的利润损失总额。4、持续经营法。主要适用于受害者因垄断行为被完全排挤出竞争市场或者被迫终止营业的情况。这种方法最基本的方式就是以垄断行为发生前受害者在持续经营期间该企业的公允价值与在遭受垄断行为之后该企业的实际价值的差额为依据来计算垄断损失数额。5、成本推算法。该方法是将竞争性价格作为“原始初本价格”（即垄断行为者单位产品的生产成本与适当利润的结合）的基础标准。这一价格与垄断行为的受害者实际支付的价格的差额即为价格上涨幅度，将价格上涨幅度乘以受害者从垄断行为者购买的产品数量便可得出价格上涨总额，并据此来确定受害者所遭受的损失数额。6、价格预测法。该方法需要综合运用回归分析的统计学工具与手段，并结合计量经济学模型来测试没有垄断行为时的市场价格。7、模拟法。该方法试图使用垄断行为产生前的有关变量和需求弹性数据，并将其纳入寡头竞争的经济模型当中进行分析，因此来预测垄断行为发生前后的“原始初本价格”。上述方法是相互独立的，没有适用上的顺序，司法机关一般根据个案的具体情况来选择更为适宜的方法。

　　具体到标准必要专利的滥用案件中，笔者认为实际财产损失主要表现为受害人因滥用行为直接造成的财产损失以及受害人为补救受到侵害的权益所付出的合理支出。这里的合理支出主要包括《垄断纠纷司法解释》第十四条所规定的“受害人因调查、制止垄断行为”所需要支付的合理支出，例如律师费用、公证费用等等。对于财产损失如何判断，笔者认为可以根据受害人因滥用行为所受到的实际损失确定或者根据侵权人因滥用行为所获得的利益来计算。上文已经介绍过，典型的滥用标准必要专利的行为态样主要有三种，即：拒绝许可，收取过高许可费，以及搭售行为。拒绝许可行为导致的财产损失主要表现为受害人因拒绝许可而丧失的商业机会，这类损失的计算往往比较困难。例如受害人因不能获得标准必要专利的使用许可可能丧失生产符合标准产品的机会，这类机会的丧失并不能直接转化为财产损失，而且受害人在实际产品的生产和销售中还存在很多不确定因素。因此，对于拒绝许可行为导致的财产损失需要借助例如标杆法、价格预测法等经济分析方法来确定。而对于收取过高许可费以及搭售行为所导致的财产损失相对比较容易判断。如上文所述，标准必要专利权人应以公平、合理、无歧视的原则向标准实施者许可其所持的标准必要专利，理论和司法实践中对于如何在该原则下确定合理的许可费均给出了应当予以考虑的具体因素。合理的许可费可以在考量相关因素的基础上，结合个案的具体情况予以确定。通常情况下，受害者因超出合理许可费的范围多支付的金钱而导致现有财产的减少，即为所受实际财产的损失。

　　注释：
　　1.张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，2006年版，394页
　　2.[日] 金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社，2005年版，第140-141页
　　3.曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，155页
　　4.朱理：《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的理解与适用，载《人民司法》，2012年15期
　　5.参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社，2007年，152页
　　6.参见丁国峰：《反垄断法律责任制度研究》，法律出版社，2012年版，148-149页。
　　7.[美]郝伯特•霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社，2009年版，第748-750页。