文/集佳知识产权代理有限公司西安分所 朱骏珂

　　法律链接：

　　《商标法》第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。

　　《商标法》第十一条进一步规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　案情简介：

　　2015年5月4日，上海第一财经传媒有限公司（以下简称“申请人”）向国家商标局申请注册了第16862295号“第一财经”商标（以下简称“申请商标”），申请提供的服务项目为第35类的“电视广告，广告片制作，商业管理咨询，特许经营的商业管理，替他人推销，市场营销，人事管理咨询，表演艺术家经纪，寻找赞助，计算机数据库信息系统化”。商标局于2016年2月23日驳回了上述商标的申请注册，驳回理由是：（1）该商标与第9277323号“第1财经CBN”商标近似；（2）该商标使用在所报服务项上，仅仅直接表示了服务内容及特点。

　　涉案商标标样如下：

　　案件分析：

　　由于申请人提供了其与引证商标注册人签订的经公证的共存同意书，申请商标与引证商标之间已不存在权利冲突，第（1）条驳回理由已不具有可讨论性。因此，以下笔者仅就第（2）条驳回理由对以上案件进行分析。

　　所谓商标的显著性是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的特征。而商标显著特征的判断应当结合商标的标志本身（构成要素、含义、整体外观等）、商标指定使用商品或服务、商标指定使用商品或服务的相关公众的认知习惯、商标在所属行业的实际使用情况等方面因素进行综合判断。

　　第一，从申请商标的标志本身进行分析，判断商标是否具有显著性应从商标的整体印象考虑。就这点来说，申请商标“第一财经”虽然含有“财经”二字，但其整体并非汉语中的固定搭配，它源于2003年7月，经国家广电总局批准，上海电视台财经频道和东方广播电台财经频率的呼号统一改为第一财经，是一个中文词典里没有的主观臆造词汇，申请人之所以创造这样一个臆造词的目的是希望可以为中国广大群众提供实时、严谨、高质的新闻，打造具有公信力和强大影响力的全媒体金融与商业信息服务集团，体现了申请人的独特设计思路和理念。

　　第二，判断商标是否具有显著性应结合其指定的服务项目来分析，申请商标指定使用的“广告、商业咨询”等服务项目，其服务的内容是由该项服务的消费者决定的，如广告的内容取决于商品经营者或者服务提供者所要推销的内容，广告服务的提供商作为一种商业中介，只起到发布、传播广告的作用，并不能决定广告的内容。同样地，商业咨询服务的内容同样取决于作为该项服务的消费者的企业意欲进行咨询的内容。因此，申请人作为第35类服务的提供者并不能决定其提供的服务的内容，相应的，申请商标“第一财经”也不是对服务内容的描述，而是作为一种指示和区分服务来源的标志，以向相关公众说明申请商标“第一财经”所使用的服务是由其申请人所提供，这也正好说明，申请商标具有区分服务来源的功能。

　　第三，《商标法》第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”因此，商标的显著性还可以通过使用取得，不具有显著性的标志经过长期使用后，成为表达某种商品或服务的专用标志，获得了第二含义，就可以成为具有显著性和识别性的商标。例如国内享有盛名的“五粮液”商标，曾被认为直接描述了该商品的主要原料，根据我国商标法的规定，不应获得注册，但由于“五粮液”商标经过大量而广泛的使用后，享有巨大声誉，消费者已经完全可以将“五粮液”与四川宜宾酒厂出品的酒联系起来，该商标已具有了第二含义，当然应获得注册。 “五粮液”便因使用而获得了显著性。因此为了保险起见，在本案中可以同时声明，即便商评委认为商标本身不具有显著性的情况下，该商标经过使用也取得了显著性，符合《商标法》第十一条第二款的规定。

　　最后笔者认为，企业应深刻认识到商标的重要性，做好申请注册商标的充分准备，考虑商标使用在的商品或服务项目，研究商品或服务的市场情况，在申请注册商标的前期下足功夫，尽量避免出现被驳回的情况。并且在日常的工作中，

　　企业除了更好的保护商标本身的显著性外，也应该及时收集并整理企业在对重要的商标进行宣传和使用中产生的各种文件证据，从而拥有更多的可以证明该商标显著性和知名度的证据，一旦出现被驳回的状况，提出复审的成功率也会更高。