文/北京市集佳律师事务所 王若婧

　　新《商标法》对于绝对理由条款的修改中，目前对商标授权案件影响最大的当属第十条第一款第（七）项的修改：将“夸大宣传并带有欺骗性”的规定修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。具体到驳回复审程序中，以第十条第一款第（七）项被驳回的案件大量增加。本文选取了笔者代理的，通过驳回复审程序获准初审公告的案件，并以此来厘清驳回复审案件中第十条第一款第七项的适用问题。

　　东方风行（上海）生活多媒体有限公司第03类商品上申请注册第16648178号“大奶罐”商标，国家商标局认为，该商标中含有“奶罐”,使用在所驳的商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标注册。因此，将该商标予以驳回。申请人不服，向商评委申请复审。

　　商评委经审查认为，申请商标使用在指定商品项目上不会使消费者产生误认，不违反《商标法》第十条第一款第七项的规定，因此，对申请商标予以初审公告。

　　新《商标法》第十条第一款第七项目前还未有生效的司法解释对其适用要件等作出明确规定，但在目前的司法实践中，法院通过一些案例作出的认定标准可供参考。法院已经明确，对于商标是否属于《商标法》第十条第一款第七项规定情形，主要是考虑两点，第一是“欺骗性”，即商标所使用文字、图形等掩盖了其所使用的商品或服务在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相；第二是“误认”，即该商标使得公众对商品和服务的真相产生错误的认识。但是，如果根据日常生活经验或相关公众的通常认识等并不足以引人误解的，不属于《商标法》第十条第一款第七项规定情形。由上可知，“欺骗性”和“误认”属于递进关系，为《商标法》第十条第一款第七项的两个必不可少的适用要件。

　　具体到本案，第一，从商标本身来看。“大奶罐”商标的创意来源为该商标所使用的产品配方中加入山羊奶精华，同时该产品具有特殊的包装外形，容器形状同奶罐，寓意肌肤也能“喝”的山羊奶护肤产品,为肌肤带来丰富营养。第二，申请商标使用的品主要为第3类的化妆品，该类商品的主要功能为清洁、美容；其原料主要包括：水、化学制剂、香精等等，衡量该类产品的质量高低，往往是看使用之后是否达到美白、去屑、柔顺、滋润等等。相关公众结合其一般注意力，首先，相关公众并不会认为申请商标所使用的商品即为一个装着奶制品的罐子。其次，相关公众亦不会误认为申请商标的商品的全部内容为奶。

　　因此，对于第3类化妆品的相关公众，其对化妆品有一个基本的认知与期待，并不会因为申请商标中含有的“奶罐”，就被申请商标所“欺骗”，从而对商品的原料、质量等特点产生误认。

　　鉴于上述理由，商评委认定申请商标“大奶罐”使用在第3类的商品上，不会使消费者产生误认，对申请商标予以初审公告。

　　由本案可以看出，在商标的驳回复审程序中，商评委的裁判标准已经与司法实践趋于一致，因此，对于涉及到第十条第一款第七项的驳回复审案件，需从“欺骗性”和“误认”两个适用要件来综合分析案情。