文/北京市集佳律师事务所 郑海洋

　　摘要：本文分析探讨了非生产经营目的在专利侵权纠纷中的地位，提出其应当被认定为免责要件而非不构成侵权行为的要件。通过对专利法等相关法律规定以及法理的分析结合实践遇到的问题，论证了这一观点。将非生产经营目的认定为豁免要件有助于厘清侵权行为和责任承担的界限，保持专利侵权理论与一般侵权责任理论的一致性，并实现了权利人与公众利益的平衡，同时也能够至少部分地解决现有实践中所遭遇的困境。

　　关键词：非生产经营目的，免责要件，侵权行为要件

　　在专利侵权纠纷中，非生产经营目的的定义和定位一直是一个备受争议的问题。本文通过对《专利法》相关法律规定、立法目的的分析结合实践遇到的问题，认为非生产经营目的应当被认定为构成侵权行为后的免责（豁免）要件，而非不构成侵权行为的要件。本文将从以下几个方面展开论述。

　　1、未经许可实施专利的行为就应构成侵权行为

　　我国专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第六十条规定未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

　　顾名思义，“实施”是指“用实际行动去落实施行”，从中看不出对于动作目的的限制。我国专利法第十一条对“实施”一词显然是进行了限缩解释，即只有那些为生产经营目的而为之行为才属于“实施”行为，而这显然和“实施”一词的本意不符，法条中“即”的前后并不是等价关系。

　　笔者不认为这里的限缩是恰当的。按照一般教科书的定义，侵权行为指的是一种行为，而不是一种客观的损害状态，这种行为有时用过错行为表示，有时用不法行为来表示，但其本意是一种侵害他人权利或利益的行为。无论何种目的，非经许可的实施行为显然均会影响专利权人的权利实现，即应当认定为侵权行为。从英文构词上看，与一般的侵权（tort）不同，专利的侵权往往用infringement表示，其中in-表进入，-fringe表事物的边缘或周围，-ment为名词后缀，亦即（非经许可的）进入（权利的）范围即侵权。最高人民法院法官也持相同观点，在《知识产权》2020年第7期《确认不侵害专利权之诉若干疑难问题》一文中徐卓斌法官也认为“在专利侵权诉讼中，最关键的即在于判断被告实施的技术方案是否落入原告专利权的保护范围，即被告之行为是否属于侵害行为”。可见，侵权行为的判断是客观的，与是否“为生产经营目的”并不相关。

　　2、非生产经营目的实施行为并非没有侵害，而是这种侵害不值得救济

　　“非生产经营目的”的实施专利的行为并非没有侵害，只不过在专利侵权成立之通常原则之外，为更好地平衡权利人与公众之间的利益，各国立法或司法机关做出了诸多限制性规定和例外规定，即，对某些落入专利保护范围的实施给予豁免，例如，规定特定实施不构成侵权、不视为侵权，或者免除部分或全部侵权责任。各国由于不同的立法考虑，对于例外也做出了不同的规定。但这种例外也不是必然的。例如美国专利法35 U.S.Code§271【1】就没有给出该例外。

　　而为什么设立各种例外，在2013年WIPO举行的专利法常设委员会(SCP)第十九届会议就“专利权的例外和限制”（Private and/or non-commercial use）这一主题秘书处从成员国收到的资料很好的回答了这一问题。关于私下和/或非商业性使用例外（对应于我国的非生产经营目的例外），许多成员国表示，私下和非商业性使用例外所寻求的政策目标涉及平衡合法利益。中国在答复中指出，“如果无论为何种目的，在任何情况下只要未经专利权人的允许制造、使用、许诺销售或者进口专利技术一概被认为侵犯专利权，将使专利权的范围过宽，干扰社会公众的正常活动，不利于技术知识的创造者和使用者权益的合理平衡，不利于促进经济发展和增进整个社会的福祉”。

　　所谓利益平衡，即利益的损失和获取的平衡。这里受损的当然是专利权人，只不过在该特定情形下，为了更大的利益，专利权人的权益被放弃了。可见，非生产经营目的实施行为并不是没有侵权行为，没有损害，而是两害相权取其轻，立法者不认为专利权人的该损失值得被救济。

　　3、将非生产经营目的认定为豁免要件有助于更好厘清侵权行为和责任承担的边界

　　将非生产经营目的认定为侵权责任的豁免要件或认定为不构成侵权行为的要件对于专利权人而言貌似没有影响，但笔者认为并非如此。

　　从法理上看，因缺少某一构成要件所以侵权行为不成立从而不承担责任，与有法定的违法阻却事由，从而减责或免责显然是不同的。而更重要的是，在间接侵权【2】或者多主体侵权（侵权的成立是以多个人的共同行为导致权利要求记载的技术特征被完全实施）等特殊共同侵权案件中，两种认定方式存在着重大区别。

　　对于上述类型的案件，现有实践中将非生产经营目的认定为不构成侵权行为的要件，由此带来的常见困难是，一般终端用户或者消费者往往难以认定生产经营目的，进而导致直接侵权的行为不成立；而通说一般认为间接侵权以直接侵权为前提，进而间接侵权成无源之水，亦无法认定。

　　对此，司法机关往往通过“控制说”或者“固化说”来将加害人（间接侵权人或多方主体中的一方）变相地或者强行地认定为直接侵权人，从而“变多方为一方”，“化间接或为直接”。所谓“控制说”是指当各主体之间存在“指使或控制”、“合营关系”时，可认定为“可归咎于某一主体”（例如经典的美国Akamai案）；所谓“固化说”是指如果被诉侵权行为人将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法（例如我国最高人民法院指导案例159号，腾达案）。而专利权人往往尽量通过特殊撰写方法（如单侧撰写）来调整权利要求书以规避多主体问题和可能的间接侵权情况。

　　“控制说”、“固化说”或类似学说，往往只能解决个案，而不能真正有效地追究间接侵权方或多主体侵权方的责任。以腾达案为例，如果被诉侵权行为人没有将代码直接固化在设备中，而是将部分与用户操作相关的代码/程序/软件放在自己或他人的服务器（或软件商店等）上，并可以随时供任何人自由下载，而该下载的动作必须由用户自主可选地完成，同时被诉侵权行为人仅仅是实施教唆（如推荐）或者一般告知行为，那么“控制说”和“固化说”都将难以成立；进而用户和被诉侵权行为人都不构成侵权。而这对专利权人显然是不公平的。而“特殊撰写法”虽然可以用于部分技术方案，但是其可能影响权利要求的撰写逻辑，影响本领域技术人员对技术方案的理解，增加撰写难度（如导致不清楚、缺少必要技术特征缺陷）；而且对于一些特殊的技术方案（如多方通信方法，人机互动方法等）往往也难以修改为单侧撰写的方式。

　　但是，如果将非生产经营目的认定为侵权责任的豁免要件，将侵权行为和责任承担的认定相分离，则非生产经营目的主体的行为依然构成侵权行为，则上述问题将迎刃而解。对于间接侵权，可以方便地找到直接侵权方，从而使得间接侵权的评价前提成立；对于多主体侵权，可以将非生产经营目的主体作为专利的实施主体（即侵权主体）之一，从而可以和其它主体构成共同侵权人。在确定了侵权行为之后，可以通过共同侵权理论，分别划分相应的责任承担，然后再通过非生产经营目的豁免该主体的侵权责任。

　　结论

　　综上所述，笔者认为，“非生产经营目的”在专利侵权判断中应当被认定为免责（豁免）要件，而非不构成侵权行为的要件。该种认定方式，既保持了专利侵权理论和一般侵权责任理论的一致性，又能够实现权利人和公众的利益平衡，同时也能够（至少部分地）解决现有实践中所遭遇的困境。

　　注释：

　　【1】35 U.S.Code§271(a)Except as otherwise provided in this title, whoever without authority makes, uses, offers to sell, or sells any patented invention, within the United States or imports into the United States any patented invention during the term of the patent therefor, infringes the patent.

　　【2】《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020修正）第二十一条规定了帮助侵权和教唆侵权两种情形：

　　明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

　　明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。