文/北京市集佳律师事务所 张亮

　　图形用户界面（Graphical User Interface，缩写“GUI”）又称图形用户接口，是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面。从世界上第一台运用图形化用户界面操作系统的微型电脑Alto（阿尔托）问世，发展到如今， GUI与电子设备的联系越来越紧密。GUI与电子设备的功能实现已经密不可分，同时，也成为电子设备产品外观设计的不可或缺的组成部分。

　　正因为此，我国在2014年通过修改《审查指南》的方式，承认了产品中的GUI可以作为外观设计专利保护的客体，标志着我国正式确立了外观设计GUI专利保护制度。然而，一个好的知识产权保护制度，最终要落实到对知识产权的实际保护效果上。从我国外观设计GUI专利保护制度情况来看实施，司法实践对外观设计GUI的保护力度可谓莫衷一是，与该制度建立的初衷尚有一定的差距。

　　一、困局：GUI外观设计专利得不到专利的保护

　　在号称GUI保护第一案的奇虎公司诉江民公司专利侵权纠纷案【（2016）京73民初276号】中，原告诉称被告的“江民优化专家”软件与其拥有的一项GUI外观设计专利“带图形用户界面的电脑”的外观设计相同，构成（1）直接侵权；（2）即使将外观专利权保护范围限定为电脑产品，被告也构成帮助侵权。

　　对此，北京知识产权法院认为：

　　（1）“外观设计专利权保护范围的确定需要同时考虑产品及设计两要素，无论是其中的产品要素还是设计要素均以图片或照片中所显示内容为依据。”本案中“涉案专利为用于电脑产品上的外观设计。“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。”虽然“原告有权禁止他人在与电脑相同或相近种类产品上使用相同或相近似的外观设计。”但是“被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围，原告认为被诉侵权行为侵犯其专利权的主张不能成立。”

　　（2）“用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为。”“即便确如原告所述被诉侵权软件属于侵权产品的中间物，被告提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为。”

　　判决一经作出，便引起了业内对于“GUI专利保护”的实际意义的质疑。有观点甚至认为，鉴于GUI在设计上具有较大的独立性，而在使用上具有较强的通用性，涉及GUI的软件和硬件呈逐渐分离的1趋势，此时将GUI外观设计专利保护与其载体“产品”机械的绑定在一起，相当于完全架空了GUI外观设计专利保护制度的意义，即在实际意义上，无法通过外观设计专利对GUI外观设计进行保护。

　　这种尴尬局面产生的原因可以说是来源于我国特有的专利制度体系。

　　国家专利行政管理部门负责专利制度的设计和法律条文的起草，而司法机关则负责对成文法律进行解释和适用指导。2014年之前，由行政机关制定的《审查指南》，将包括GUI在内的“产品通电后显示的图案”排除在专利保护客体之外，因为其图案“不是一直存在”的，随通电与否变化，属于特定状态下才能呈现的设计，因此，保护范围难以确定。

　　而在苹果公司与国家知识产权局的一件名称为“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请的专利复审行政诉讼案【（2014）高行（知）终字第2815号】中，二审法院基于对原《专利法》第二条第四款的理解，认为：“不仅应当考虑非通电状态下的产品整体外观设计，产品通电后所显示的富有设计美感的图形用户界面或因此而呈现出的使用状态同样也是设计者智力创造成果的直接体现，而且往往在同类产品非通电状态下整体外观相同或相近的情况下，成为吸引消费者并影响其购买决策的重要因素，相关产品亦可因不同的图形用户界面设计而形成区分。”“应当对产品通电后才能显示的图形用户界面予以考虑。”

　　于是，国家知识产权局为了与司法机关的审判规则相适应，在原《专利法》框架下对《审查指南》进行了“亡羊补牢式”修订，去除了GUI作为外观设计专利保护客体的限制性规定。2019年《审查指南》修改中，进一步放开了对GUI保护的限制，允许仅通过提交包含该GUI的显示屏幕面板的正投影视图的形式申请，同时在简要说明中穷举该GUI显示屏幕面板所应用的最终产品。然而，“在现有整体产品外观设计规则框架下对GUI予以保护，意味着无法将显示装置乃至包括显示装置的产品本身与GUI剥离开。”【1】

　　二、探索：民事侵权责任认定规则在GUI外观设计侵权案件中的适用

　　在金山公司诉触宝公司等的两件GUI外观专利侵权案【上海知识产权法院（2019）沪73民初398、399号】中，上海知产法院认为，本案应当充分考虑包含图形用户界面产品领域的特点，尊重该领域的行业发展规律，确保专利权人合法权利得到实质性保护。

　　被告两公司虽然没有直接制造和销售被诉侵权手机本身，但“被诉侵权图形用户界面的外观设计已通过程序语言固化于被诉侵权软件中，手机用户在正常使用该被诉侵权软件时只需进行与该软件适配的常规操作就必然呈现被诉侵权图形用户界面的全部动态过程。并且，两案被告对该特定的图形用户界面设计效果的发生是明确知晓的，并且意图追求此种后果的发生。也就是说，在被诉侵权软件在用户使用该软件呈现出被诉侵权手机外观过程中，被诉侵权软件发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权最主要的原因，两被告以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分。......在被诉侵权软件运行后的界面中投放广告来获取收益。......在本案的情形下，应当认定两被告提供被诉侵权软件的行为构成对涉案专利权的侵害。”

　　该案的判决从时间线上来看，发生在奇虎公司诉江民公司专利侵权纠纷案之后，甚至在确立了局部外观设计保护制度的新《专利法》实施以后。由于涉案专利申请时间在新《专利法》实施之前，且未采用局部外观设计的申请视图提交规则，仍应适用整体产品的侵权判断规则。为了避免陷入前案的尴尬局面，上海知识产权法院适用《民法典》第一千一百六十五条的规定，根据多主体实施行为性质以及各方主体责任承担方式进行客观认定。法院从“侵害专利权”这一损害后果出发，在两被告主观上存在过错，行为也是导致损害后果发生的最直接、最主要原因的具体情形下，得出其应承担停止侵权行为并赔偿损失的民事责任。

　　有观点认为，后案判决采用“不可替代的实质性作用”标准，对提供GUI外观专利软件行为认定为直接侵权，与前案的判决明显不一致，不符合“同案同判”原则。实际上，由于两案审理的法院并非隶属关系，前案也并非最高人民法院发布的指导性案例，并不存在“同案同判”的问题。

　　此外，后案并未单独将两被告提供GUI外观专利软件行为认定为直接侵权，而是根据产品领域特点和行业发展规律，将开发并提供被诉侵权软件的主体（即两被告）、开发并提供适配手机的操作系统的主体、制造并提供手机的主体、以及最终操作触发被诉侵权图形用户界面的主体分别实施且无意思联络的行为结合在一起认定为侵权行为，规避了单独讨论软件与其载体产品的类别不相同或者不相近的问题，从而能够顺畅的进行包含GUI产品的外观设计侵权比对；在得出侵权的结果之后，再根据民事侵权责任承担分配规则，认定各主体是否应当承担侵权责任以及如何承担。

　　在原有专利法律框架下，相较于前案中在认定软件和电脑不属于同一类别之后即从根本上否定了可以进行专利侵权比对的可能性，导致权利人的权益无法得到保障的尴尬，后案充分考虑了包含GUI产品领域的特点，尊重该领域的行业发展规律。先对被告“侵害专利权”这一事实进行认定，合理运用民事侵权责任承担分配规则，切实保障了权利人的合法权益，为包含GUI产品的外观设计侵权判定规则提供了宝贵经验。当然，必须要注意到，后案的判决中特别强调了“在本案的情形下”，也即强调的是个案的特殊适用的探索，而不想将其作为以后涉及GUI外观设计侵权案件的统一适用规则。

　　三、突破：行政和司法的理论与实践创新

　　按照行政管理部门的制度设计，试图通过“两步走”实现对GUI外观设计的保护：先在现有法律框架下响应行业的急迫需求，消除《审查指南》中对GUI保护的障碍；再力图通过新《专利法》修改，引入部分外观设计制度，实现对GUI的局部外观设计保护。【2】

　　然而，根据已经实施的新《专利法》第二条第四款的规定，“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 仅从法律条文上看，“局部”的前置限定为“产品”，意味着其仍然沿用“以产品为载体”的外观设计专利保护规则，并不能简单的摆脱产品的限制，在侵权判定时，仅考虑GUI部分的相同或者相近似。为此，需要在上面两个判例的基础上，进一步探讨局部外观设计制度下的GUI外观设计的保护规则。

　　（一）GUI能不能独立为产品？

　　一直以来，阻碍GUI外观设计得到保护的障碍在于，我国外观设计专利保护的是产品的外观设计，而司法解释确立的侵权比对前提条件之一是，被诉侵权产品与涉案专利类别相同或者相近。判断GUI外观设计产品类别，通常以GUI的载体为准，例如手机的GUI的产品类别被限定为手机所属的通讯工具或其相近的类别。这就导致当被诉侵权产品载体与涉案专利不同，甚至仅为软件的情形下，无法满足司法解释规定的前提条件而不能直接进行比对的尴尬。虽然，在几次《审查指南》修改中都体现了逐渐弱化产品载体的趋势，在最新公布的《审查指南（草案）》中，允许对于设计要点仅在于图形用户界面的申请，将视图要求简化为至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图。然而，其又要求在简要说明中以穷举的形式明确这种通用性图形用户界面所应用的最终产品，并未将图形用户界面与其具体所应用的产品彻底脱钩。

　　如此，对于新兴的，物理上不以产品为载体的投影GUI、虚拟现实GUI等，仍然无法得以充分保护。鉴于此，有人建议取消对外观设计产品只能是实体物的限制，将GUI作为一种“产品”进行外观设计专利保护。【3】对此，笔者认为在现有专利制度体系中尚不具备此种解释空间。

　　首先，从法律渊源上看，TRIPs协议中将“工业品外观设计（Industrial Design）”作为与“专利（Patent）”并列的一种特定的知识产权，这意味着外观设计必须以有形物的工业品为载体，体现为工业品的三维或者二维的可复制的可视的美学特征。

　　一方面，GUI界面无论作为屏幕上直接可视的平面图案，或者是作为可脱离实体呈现的投影GUI、虚拟现实GUI，其均与特定工业品具有密切关联对应关系。因此，脱离实体产品而谈GUI的保护好比脱离工业品而谈其美学特征的保护，容易落入纯美学的著作权范畴。

　　另一方面，外观设计的创造性要求决定了GUI必须与产品结合考虑。《专利审查指南》规定了：“转用，是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。......上述情形中产生独特视觉效果的除外。”如果GUI作为独立的产品，由于其表现形式基本可归纳为“无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合”，因此，GUI界面将属于无需启示即可转用的客体，对其创造性的要求将是极高的。

　　而GUI界面通常受限于其显示界面的空间限制，同时受限于其所实现的功能和效果，设计自由度和设计空间相比传统产品而言，更加有限。对于一个设计空间较有限的产品客体要求一个创造性高度较高的水平明显是不适当的做法。

　　其次，从比较法研究来看，我国特殊的专利制度设计决定了产品应被解释为与工业生产有关的产品。日本、韩国将GUI和字体作为独立于产品的客体给与保护。其中，韩国更是将GUI解释为可工业化批量生产，赋予了其产品化属性。欧盟在2022年11月29日公布的《欧盟外观设计条例》和《关于外观设计法律保护的欧盟指令》的修订提案中，分别对“外观设计”与“产品”下了新定义。为回应3D打印及元宇宙等技术发展，外观设计保护的范围也得以扩展。

　　在新定义下，“外观设计”包括装置、变体或其他任何类型的动画特征，这些特征可以通过设计的外观表现出来，特别是那些并未在实物上体现的设计。至于“产品”，新定义认为是“除计算机软件外的任何工业或手工制作的物品，无论它是体现在实物中还是以数字形式出现的”。这将使3D CAD文件（对打印3D模型不可或缺）或元宇宙中的虚拟设计得到外观设计保护。指令草案和条例草案还明确承认图形用户界面和室内环境（如商店内部）有权获得外观设计保护。

　　与日本、韩国和欧盟的做法不同的是，美国虽然对于静态、动态图形都可以通过外观设计专利（Design patent）进行保护，但是，对于GUI脱离实体产品后的表现形式的客体，通常会因为并不是用于实体商品的生产，只是一种装饰性的设计而排除其外观设计专利保护的适用可行性。从制度设计上看，日本、韩国、欧盟均对外观设计进行了单独立法，相对于美国用专利制度保护外观设计的制度体系，其自然具有在定义和保护范围上的灵活性。

　　我国现行专利制度的设计与美国类似，通过专利法定义的形式明确了产品对于外观设计的载体限定，即明确了专利法意义上的产品必须具有功能上的使用价值和美学上的装饰价值。而单纯的GUI其本质上是发挥产品功能价值的人机交互界面，并不能独自脱离产品而言其功能，不具备独立成产品的价值属性。

　　第三，GUI作为人机交互界面，只有与产品结合才能满足专利法的定义并界定其保护范围。产品的实体能体现GUI的布局设计特征，可以起到界定GUI的保护范围边界的作用；也只有具备了布局这一设计属性，才能限制GUI的保护不至于越界。

　　单纯的GUI只有图案和色彩，实质上为著作权所保护的作品的范畴，成为一种思想的表现形式，失去了工业品属性。例如，完全不受产品载体限制的虚拟现实的界面，其等同于立体投影界面，如果不考虑其应用的产品，其性质则可以等同于《审查指南》规定的不属于外观设计专利保护客体的游戏界面。此外，只有在确定的产品领域内，才能结合设计空间，正确界定一般消费者的认知水平，适用整体观察，综合判断的侵权判定规则。

　　第四，GUI独立产品化将大大侵害社会公众的利益。GUI本身的表现形式本身可以受著作权保护，体现保护期限的长久性。若同时赋予其专利权的保护，则又具备了垄断性。这种法律竞合，与专利制度“公开换保护”的原则相悖，会损害社会公众的合法权益。【4】

　　另外，在以功能为分类依据的洛迦诺体系下，GUI独立为产品需要考虑进一步对GUI进行细分，从而缩小GUI的保护范围，与GUI保护初衷不符。

　　由此可见，在我国现行专利制度中，GUI可以逐渐弱化与产品的关联性，但是，不适宜完全脱离产品的载体的限制而独立存在。

　　（二）局部外观设计是GUI的救命稻草吗？

　　《审查指南（草案）》规定了以局部外观设计方式提交GUI外观设计申请方式包括视图带有或不带有图形用户界面所应用产品两种方式。如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的位置和比例关系，申请人可以以带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请。以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请，对于可应用于任何电子设备的图形用户界面，申请人可以以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请。

　　按照上述规定，GUI可以完全在视图提交形式上脱离产品的限制，相当于实质上实现对GUI的独立保护。虽然，制度设计的目的是为了完善GUI的保护，彻底扫除在侵权判断时对产品种类和实施行为的认定问题，但是，其合理性并不是完全没有问题。

　　一方面，完全脱离产品实体的GUI，在概念上不符合局部外观设计的定义。新《专利法》规定的局部指的是产品不可分割的局部，这并不包括可以独立的产品零部件或者其他形式的部分。其制度的目的在于通过在专利中明确保护的重点所在的局部，将审查集中在设计要部的创新性，而不至于受到产品其他部分的设计常规性程度的影响，从而能够更好的保护设计水平相对成熟，设计空间相对较小的领域的微创新，提高设计者对现有设计进行创新的积极性。如果GUI完全脱离了产品实体，那么便不再属于产品的局部，从而不能适用局部外观设计进行保护。

　　可能有人认为，GUI作为图案和色彩的结合，也可以作为产品的局部。然而，这种“局部”实质上只能算是产品的部分设计要素，而设计要素与产品整体并不是严格意义上的不可分割的局部。从这个意义上讲，投影GUI、虚拟现实GUI都不能使用局部外观设计进行保护。

　　另一方面，允许保护单独GUI的局部，过大的侵占社会公众的利益，不利于行业的良性发展。GUI的保护本身就是从整体产品中扩充而来的特殊客体，是从社会公众利益中让渡出的一部分权益。

　　有权利就要有所限制，产品载体正是在权利人和社会公众之间发挥着平衡作用。而脱离了产品载体本身的单独GUI的局部设计，例如一个搜索栏的设计，其保护范围将会无限扩大到社会公众赖以进行创新设计的基础设计素材，无疑会在行业内极大可能产生垄断性的效应，从而大大限制行业的健康和良性竞争，与专利法的立法宗旨不符。好比发明专利中，如果允许完整技术方案中的单一技术特征作为授权的最小单元，势必影响到所有采用该技术特征的技术方案的可专利性。

　　其三，新《专利法》第六十四条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于图片中只有GUI的局部外观设计，由于无法确定其图片中的产品为何，将使得无法根据其图片来界定其保护范围，无疑架空了该法律规定。

　　因此，局部外观设计制度实施后，在视图提交方式上，当然允许采用虚实结合的方式来表达GUI外观设计，但是，在制度设计的具体环节，必须审慎的设定GUI局部外观设计的保护方式，避免超出法律规定本身允许的范围，过于激进，从而产生其他更多的新问题。

　　（三）“拟制实施行为”在GUI专利保护中的应用

　　专利法意义上的实施行为，对于外观设计专利而言，指的是为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。对于软件制造商仅提供软件的行为是否属于侵权行为认定中的实施行为，一直存在观点分歧。

　　有观点认为，软件制造商将包含GUI的外观设计通过程序语言固化于软件中，而软件最终也得以安装和运行于具体的产品中，本身就是制造包含GUI的产品的行为的实质性内容，应当直接认定其为制造行为。有观点认为，只有将外观设计方案从无到有地再现并形成产品的行为才属于《专利法》规定的制造行为。【5】

　　这两种观点的分歧进而又演变到直接侵权规则和间接侵权规则的适用之争。无论这两种规则的哪一种，在具体适用和法理依据上都存在这样或者那样的问题。造成这种问题的根本原因在于GUI保护制度在法律及其司法解释上的空白。仅仅依靠行政机关的部门规章对GUI保护进行规定，而司法机关则仍然按照法律和司法解释适用侵权行为的认定，这种行政和司法分立的GUI专利保护体系势必产生在法律适用上的观点向佐，或者具体判例不一致的现象。

　　新《专利法》实施一段时间积累了一定的案例和实务经验，可以考虑由司法机关根据GUI保护的产品领域特点和行业规律，制定新的司法解释，将包含GUI的外观设计通过程序语言固化于软件中的行为直接视为专利法意义上的GUI产品的制造行为，并在判定GUI产品类别时，考虑单独将GUI作为一种特殊产品类别，或者根据GUI所实现的产品功能来具体认定类别的相同或者相近。如此，便可更好地解决包含GUI的产品的侵权判定问题。

　　四、展望：单独立法解决GUI保护的问题

　　无论是套用侵权责任分配规则解决产品类别的限制问题，还是通过司法解释拟制包含GUI的产品的实施行为，实现对侵权行为的认定，都是在现行法律框架下的变通手段。正如有的法官的观点，GUI的特殊属性不适于以产品为载体的专利保护体制，更适于类似著作权一样独辟蹊径，从法律上对其进行单独定义和规制，也即通过单独立法解决GUI保护问题。

　　实际上，在国内的官方和学界越来越多的出现外观设计单独立法的呼声。

　　外观设计有其独特的自然属性，本质为一种含有美学的表达，而这种表达紧密融合了产品或技术的实用功能，是一种特殊的知识产权客体【6】。从客体的表现形式来看，外观设计与发明或者新型不同，设计方案具有直观性，其随着产品的发布即可被社会公众所知晓，而发明或者新型的技术方案具有高度概括和抽象性，即便产品已经发布，但是，社会公众由于专业知识的欠缺，无法即时获取其中的技术方案，这也是专利制度公开换保护的意义所在。

　　因此，外观设计与专利本就迥异，这也是Trips协定中不建议各成员国通过专利来保护工业品外观设计的原因。英国、德国、瑞士、日本、韩国、印度等国家都已经另行制定外观设计法，我国作为外观设计专利申请大国，理应适时的吸收其他国家的立法经验，根据我国的特殊国情，设立我国的外观设计法，根据GUI的特殊属性，合理设计其保护制度。

　　从制度体系上看，外观设计与发明和新型专利存在实质的不同，可以说是两套独立的制度。这是外观设计可以单独立法的根本性原因。

　　然而，是否照搬照抄西方的做法，完全将外观设计独立出来，统一用一部法律体系进行保护？还是仅将如GUI一般可以脱离产品载体限制的客体单独出来，用一部外观设计法来保护，而传统的产品或者部分产品仍然留在专利制度体系下进行保护？

　　在单独立法的前提下，这个抉择可以根据我国专利和设计行业的发展的面临的具体问题而灵活制定。例如，在保护期限方面，将衣服款式、工艺品等仅与美学有关的产品类别适用单独的较长的保护期限。而将与工业化生产密切相关的大型设备、模具等留在以产品为载体，保护期适中的专利制度中，促进工业化技术进步和创新。

　　五、结语

　　在现有法律框架下，突破产品的限制对GUI进行保护无法实现法理上的自洽，在司法适用上存在一定的争议。然而，GUI与产品毕竟渐行渐远，行政机关修改指南等尝试体现了一种必然趋势。即便是众望所归的局部外观设计制度也不一定能够实现对GUI的全面、合理的保护。

　　短期看来，用拟制事实行为的方式似乎可以在司法实践上进行尝试。长期来看，图形用户界面（GUI）的保护需要立法、执法、司法以及申请策略等多方面的全面设计，才能从根本上适应我国科学技术不断创新和发展的需要。

　　注释：

　　【1】奇虎诉江民侵害外观设计专利权纠纷案评析-兼论国家知识局第六十八号令，詹靖康，电子知识产权，2018年第1期，第55页。

　　【2】同前注。

　　【3】马嘉璐，《虚拟现实技术下新兴GUI外观设计保护探析》，企业科技与发展，2021年第11期（总第481期），第75-77页。

　　【4】 陆伶俐，《局部外观设计引入背景下GUI外观设计侵权判定研究》，中阿科技论坛，2022年第5期，第208页。

　　【5】同前注，第209页。

　　【6】黄细江，《图形用户界面外观设计保护新论——苹果诉三星案引发的思考》，苏州大学学报法学版，2017.3 第90页。