文/北京市集佳律师事务所上海分所 李擘

　　一、问题的提出

　　瑕疵担保是一项法定义务，其起源于罗马法，包括物的瑕疵担保与权利的瑕疵担保，为后世大陆法系私法普遍继受。【1】纵观瑕疵担保制度的肇始与发展可以发现，其主要适用于出卖标的物的契约关系之中，1980年联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）将瑕疵担保直接统合入违约概念下。我国法上，1999年的《合同法》在第九章“买卖合同”下首次就瑕疵担保进行了明文规定。其中，第150-152条是对权利瑕疵担保的规定，而第153-155条是对物的瑕疵担保的规定。而2020年颁布的《民法典》中的第612-617条基本承继了合同法第153-155条内容，同时又新增了第618条，规定了意定减轻或者免除瑕疵担保责任的例外情形。

　　瑕疵担保制度适用于有形标的物的买卖合同场合自无疑义，但是其是否适用于无形标的的技术许可合同场合？笔者认为答案是肯定的，尽管技术许可合同的交易标的并非“有形物”，而是无形的知识产权，但是其同样适用瑕疵担保。首先，《民法典》的第870条规定“技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标”，以及第874条规定“被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外”，均是瑕疵担保的体现。其次，根据《民法典》第646条规定，若法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。据此，即便“技术许可合同”章节下没有瑕疵担保规定，也可以参照适用“买卖合同”的有关规定。当然，正是基于技术许可合同标的的无形性特点，其瑕疵担保所涉内容也较之传统买卖合同下的标的物更为复杂，尤其需要引起技术交易市场中的被许可人的充分重视。

　　二、瑕疵担保义务的范围

　　（一）标的的权利瑕疵担保

　　1.许可人应合法拥有标的的权利基础

　　根据《民法典》第862条第2款规定，技术许可合同就是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。从该定义可知，技术许可合同下的合同标的就是对专利、技术秘密的实施、使用权利，而其前提在于权利基础应合法存在并有效存续。换言之，就是许可人应保证其合法拥有合同标的的权利基础，否则“皮之不存，毛将焉附”，许可合同自将陷于履行不能。需要注意的是，在传统买卖合同场合中讨论权利瑕疵时并不会涉及权利基础有无的问题，因为交易的标的物系“有形物”，权利基础之有无并不会影响标的物是否存在，而仅会导致第三人能否对标的物主张权利。但是，在交易标的为“无形物”的技术许可合同下，权利基础将直接影响合同标的的存在，因此有必要将之作为一类权利瑕疵加以论述，这也是技术许可合同的特点使然。以下，笔者将以权利基础较为明确的专利实施许可合同为例，具体分析许可人应承担的瑕疵担保义务。

　　首先，许可人应保证作为权利基础的专利权真实存在。许可人不得就未取得的专利权与被许可人订立专利实施许可合同，许可其实施所谓的“专利”。《民法典》第866条规定了许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，如果许可人自始未取得专利权，则合同事实上处于给付不能状态，且系自始不能。例如，在麟雅商务咨询（上海）有限公司与广州市凯富乐五金制品有限公司发明专利实施许可合同纠纷一案中，麒雅公司谎称其尚在申请中的发明专利为已授权专利（实际上该涉案专利申请因照抄他人现有技术而被驳回），并将该所谓“专利”许可给凯富乐公司使用。【2】此种情形下，许可人即违反了权利瑕疵担保义务，应承担相应责任。

　　但是，需要区分另一种情形，即专利实施许可合同项下许可的是一项处于专利申请公布后、专利权授予前的技术方案，此时许可人亦未取得专利权，其是否违反权利瑕疵担保义务？笔者认为不能一概而论。如果该专利申请嗣后被授权的，则该段期间即属于发明专利的临时保护期。根据《专利法》第13条规定，此时专利申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，亦将此种临时保护期使用费纠纷列为法院可以受理的案由之一。另外，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条规定，发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。由此，笔者认为此时许可人并未违反权利瑕疵担保义务。但是，如果该专利申请嗣后未被授权的，则自无适用临时保护期之可能，许可人应承担瑕疵担保责任。

　　其次，许可人应保证标的的权利基础合法存续。如果说上文中的情形属于许可人自始无权，那么专利权失效则属于嗣后失权。若以许可合同订立为界，专利权失效可以分为许可合同订立前专利权业已失效和许可合同订立后专利权嗣后失效两种情形。归纳专利权失效的原因，通常包括专利权有效期限届满、专利权人未按规定缴纳年费、专利权人主动放弃专利权、专利权被宣告无效。【3】无论系何原因，专利权一旦失效，许可合同标的的权利基础即已不再合法存续，专利技术随即进入公有领域，任何人均可实施，专利权人丧失了禁止他人实施专利技术的权利，事实上许可合同标的已无给付可能，许可人承担瑕疵担保责任属应有之义。

　　2.许可人应保证被许可人对标的的受领不会侵害他人合法权益

　　技术许可合同的履行需要被许可人的积极受领（实施专利、使用技术秘密）才能达成，此点较之买卖合同更为明显。1999年《合同法》第150条规定了传统的权利瑕疵担保义务，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”，《民法典》第612条将该条规定调整为“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务”，进一步扩大了担保义务的覆盖范围。对于技术许可合同而言，上述权利瑕疵担保义务体现在《民法典》第870条、第874条的规定中，即技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，若被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由许可人承担责任。此处的权利瑕疵担保义务体现为：许可人就合同标的，负有保证自己是所提供的技术的合法拥有者以及被许可人按照合同约定实施专利、使用技术秘密不会侵害他人合法权益的义务。笔者仍以专利实施许可合同为例，许可人应保证不存在如下权利瑕疵：

　　其一，许可人未经许可，将他人的专利权许可实施；其二，许可人未经全体共有人同意，将共有的专利权以独占或排他方式许可实施；其三，许可人未经基础专利权人许可，将在其基础性发明上改进取得的从属专利许可实施；其四，许可人在许可合同订立前已将专利以独占或排他方式许可他人实施，形成“一权多授”局面。

　　（二）标的的质量瑕疵担保

　　合同法下的瑕疵担保除了权利瑕疵担保外，还有物的瑕疵担保。《合同法》第153条是对物的瑕疵担保作的基本规定，即“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求”。《民法典》第615条继受了该条规定。物的瑕疵担保可以理解为标的（物）的质量瑕疵担保，由于我国《合同法》的规定参考了CISG，对于合同标的物没有区分种类物与特定物，甚至于不限于物，还可以包括劳务和无体物。【4】由此，标的的质量瑕疵担保当然可以及于技术许可合同的标的。《民法典》第870条的后半句规定了技术许可合同项下标的的质量瑕疵担保义务，要求许可人应当保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。但是，问题在于对该担保义务适用范围的解释，笔者认为此时应作狭义解释。以下，仍以专利实施许可合同为例进行分析。

　　首先，上述质量瑕疵担保义务中的“技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标”不能解释为许可的专利技术方案应当具备在现实的商业化应用场景中“能够制造或者使用并产生积极效果”的实用性。虽然实用性要件是发明或者实用新型专利审查中的一项重要的实质性标准，被誉为“既是联系思想王国与商业世界的桥梁，又是这一过道上的把门人”。【5】但是，通过实用性审查取得专利授权并不能保证该技术方案在现实中必定“能够制造或者使用并产生积极效果”。专利局通常只对专利申请进行书面审查，根据《专利审查指南》，只要技术方案在逻辑上能自洽，以提出申请之日所属技术领域的技术人员的认知标准审视后相信该技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，即认为该专利能够实现。由于授权审查中的“实用性”与商业实施中的“实用性”之间并不能画等号，因此许可的专利技术不具备现实的实用性而在商业实施中遇阻、未能实现预期效果不能视为是专利技术本身存在质量瑕疵。综上，不能对质量瑕疵担保的范围作广义、宽泛的解释，而应当将范围限缩在所提供的技术应当完整、无误上。

　　其次，对于技术是否“有效”和“能够实现合同目的（预期效果）”，也要作严格解释。司法实践中，法院在审理此类涉及技术工业化合同的纠纷时会严格排除对于“合同目的”的扩大解释。如在汾州裕源土特产品有限公司与陕西天宝大豆食品技术研究所技术合同纠纷一案中，最高人民法院认为，若在无明确约定的情况下将产品商业化，乃至盈利，认定为技术合同的合同目的，无疑是赋予技术其不可承受之重，最终必将阻滞技术向生产力的转化。故在技术合同领域，尤应避免对合同目的的扩大解释——能否产出符合合同约定的产品和该产品能否上市销售、是否适销对路、有否利润空间等，本就不是同一层面的问题。在无明确约定的情况下，不应将产品商业化认定为技术合同的合同目的。【6】因此，在没有明确约定的前提下，不能理所当然地将“有效”和“能够实现合同目的（预期效果）”归入许可人的质量瑕疵担保义务中。

　　三、违反瑕疵担保义务的救济路径

　　我国《合同法》与CISG一致，把传统买卖合同场合中的违反瑕疵担保义务作为一种不完全履行（亦称瑕疵履行）处理，将出卖人应负之违反瑕疵担保义务责任统合入违约责任中，即买受人可以循主张违约责任救济自身权利。但是，就如上文所说，技术许可合同的特殊性使得此类合同标的的权利基础瑕疵有必要纳入权利瑕疵的范围之内，因此对于被许可人而言，救济路径除了主张违约责任外，还应当包括否定合同效力。

　　（一）否定合同效力

　　否定合同效力的途径包括主张合同无效、撤销合同和解除合同。无效作为一项否定合同效力的实体主张，既可以由当事人以请求的方式独立提出，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，【7】也可以以抗辩的方式在被诉时提出或由法官在案件审理中主动审查。而撤销只能以请求的方式提出，不能以抗辩的方式提出。无效和撤销的作用都是从根本上阻却对方当事人要求履行合同的请求权，主张合同权利自始未发生（亦称效力障碍或权利障碍）。由于许可合同的权利瑕疵情形将直接导致合同陷于履行不能状态，如上文所述的权利基础瑕疵和受领侵权瑕疵，从而对被许可人的利益造成根本性不利影响，因此被许可人的首要目标是将自己从应履行的合同中解放出来，不再负担对待给付义务。此时，无效和撤销便会首先成为被许可人考虑的救济路径。合同一旦被确认无效或撤销便自始没有法律约束力，被许可人自不必再为履行。解除也是一项消灭权利的实体主张，其法律效果是将被许可人从尚未履行的合同义务的拘束中解放出来，因为合同被解除后不再具有法律约束力。解除作为一种救济手段，通常在双务合同场合作用明显，既可以免除解除权人的对待给付义务，又有助于其另行安排替代交易，降低损失。

　　为了贯彻合同严守原则、维护交易秩序安全稳定，无论是在立法政策上还是司法实践中，都对否定合同效力采取非常谨慎的态度，只有瑕疵程度最为严重的行为，法律才会给予严厉的效力否定性评价。那么，哪些情形下被许可人得主张无效或撤销呢？以专利实施许可合同为例，笔者认为这些情形集中在权利瑕疵之中，以下分别阐述。

　　首先，当许可人就已失效的专利权订立技术许可合同时，被许可人有权主张合同无效。根据《民法典》第865条规定的后半段，专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。该规定使用“不得”二字表明其属于强制性规定，结合《民法典》第153条第1款、《合同法》第52条第5项作为引致规范，可以得出合同无效的法律后果。由此，若许可人违反该规定，就有效期限届满或被宣告无效的专利权订立许可合同，当属无效。至于上述规定中未穷尽的失效情形，如专利权人未按规定缴纳年费、专利权人主动放弃专利权而导致失效，笔者认为均可以类推适用该无效规则。

　　其次，当许可人故意隐瞒专利权存在权利瑕疵的真实情况，或者故意告知虚假情况，诱使被许可人作出错误意思表示而订立许可合同时，被许可人即有权依据《民法典》第148条以欺诈为由撤销合同。

　　最后，至于解除，在前述诸情形中只要构成许可人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，即便合同不存在效力障碍，被许可人也有权依据《民法典》第563条第（4）项赋予的法定解除权解除之。但是，值得注意的是前文提及的标的技术不符合“有效”和“能够实现合同目的（预期效果）”情形，当合同中没有对此时的解除权作出具体约定时，法院通常会严格规范基于上述“不能实现合同目的”的法定解除权的适用。

　　（二）主张损害赔偿

　　合同法下损害赔偿的功能是填补债权人所遭受的损失，替代债务人本来的履行义务。按照一些学者的观点，主张损害赔偿是当一方违反契约时另一方常用的救济手段和补救方法，损害赔偿之目的在于对受害人尽可能以金钱补偿的方式，使其立于就如同契约义务在正常履行的情状一样。【8】

　　损害赔偿主张是一项请求权，仅能以请求的方式提出，其基础既可以是法律规范，也可以是法律行为（合同约定）。根据《民法典》第157条规定，当合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。另外，根据《民法典》第566条规定，合同解除后，当事人有权请求赔偿损失。并且当合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，而在《民法典》第577条规定的违约责任中即包括赔偿损失。上述规范，即为被许可人得主张损害赔偿的请求权基础。当然，合同当事人可以在法律规定基础上对于损害赔偿的适用范围、计算方式等作出进一步约定，以期最大限度保护自身权利。

　　在上文得以否定合同效力的诸情形中，许可人均有过错，被许可人当有权请求许可人赔偿损失。另外，前述列举之情形中若属于许可人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况而致合同效力被否定的，许可人还应成立缔约上的过失，被许可人亦得以《民法典》第500条的规定主张损害赔偿。

　　至于被许可人可以主张的损害赔偿额范围，根据《民法典》第584条规定，损失赔偿额应当相当于因许可人违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过许可人在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。同时，根据《民法典》第585条、《合同法》第114条规定，被许可人也可以在合同中约定因许可人违约所产生的损失赔偿额的计算方法。

　　（三）主张违约金

　　除了违反瑕疵担保义务导致合同效力障碍之外，其余违反瑕疵担保义务行为均可归入许可人对合同的不完全履行之中，许可人应负不履行合同义务或者不完全履行合同义务的违约责任。由于技术许可合同的特殊性，当违反瑕疵担保义务的情形发生时，因为法律上、事实上或者标的性质上的原因，通常无适用继续履行、采取补救措施的可能或必要，被许可人更多需要通过主张损害赔偿或违约金来填补自身的损失。而相较损害赔偿，主张违约金无疑更为直接和简捷，《民法典》第179条即将“支付违约金”新增为当事人承担民事责任的方式之一。违约金属于纯粹可由许可合同约定的手段，被许可人可以根据《民法典》第585条、《合同法》第114条规定，在技术许可合同中约定当许可人违反瑕疵担保义务时应当支付的违约金数额。但应注意的是，当约定的违约金低于或者过分高于实际损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加或者适当减少。

　　四、结语

　　由于技术许可合同下交易标的的“无形性”特点，使得瑕疵担保对于标的债务受领方（被许可人）显得尤为重要。但是，法律对于技术合同下的瑕疵担保的规定过于简单抽象，造成解释适用上存在较大的不确定性。就此，被许可人有必要引起重视，积极通过意定方式在技术许可合同中对瑕疵担保责任作出进一步的明确约定，以充分维护自身权益。

　　参考文献：

　　【1】韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第134页。

　　【2】上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第49号民事判决书。

　　【3】路传亮：《专利权失效后专利实施许可合同效力问题研究》，载《电子知识产权》2010年第10期。

　　【4】韩世远著：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第25页。

　　【5】崔国斌著：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2016年版，第185页。

　　【6】最高人民法院（2016）最高法民再251号民事判决书。

　　【7】人民法院出版社编著：《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》，人民法院出版社2019年版，第174页。

　　【8】杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版，第340页。