文/北京市集佳律师事务所 张亮

　　潮流玩具的知识产权必须通过所有可以利用的知识产权部门法律体系进行全方位保护，通过合理布局专利、商标、著作权等，来构建完整的保护体系，以便在后续市场化过程中，能够有充足的手段对侵权行为进行维权。 潮流玩具，又叫艺术玩具（Art Toy）、设计师玩具（Designer Toy）。潮流玩具与普通玩具在设计创作的手法、主题方面有其独特之处，不仅具有普通玩具基本的观赏和把玩功能，而且更注重对文化、艺术价值的挖掘，在小小的玩具上体现设计师赋予的某种特定的文化和艺术理念，甚至可以在特定群体中形成一种潮流。

　　潮流玩具产业不断发展壮大，行业侵权现象也随之增多，保护潮流玩具的知识产权变得越来越急迫和重要。一方面，潮流玩具具有玩具的通用属性，一般而言，商标权、专利权和著作权是玩具知识产权的主要类型。另一方面，潮流玩具相对于传统玩具，其知识产权保护也具有特殊性。

　　一、《海底小纵队》“批量”维权，著作权侵权最常见

　　万达儿童文化发展有限公司针对市场上侵犯其享有著作权的《海底小纵队》的玩具公仔展开了上百件维权系列案，赔偿金额普遍在1万元左右，个别甚至以几千元和解。

　　从数据分析来看，著作权侵权案件占据四分之三，是玩具知识产权侵权案件中最常见的类型。一直以来，影视动漫周边是玩具创意的主要来源。影视和动漫中的角色、动漫形象、道具等可以作为美术作品，通过著作权进行保护。这种保护自然延伸到其周边玩具产品。根据著作权法规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　由于著作权因创作作品自动产生著作权，不必履行登记、注册手续。因此，权利获得的经济成本极低，是大众普遍可以获取的保护手段。再者，影视、动漫受众较大，其周边玩具具有较好的消费者认可度，因此，也成为了不法商贩仿制侵权的重灾区。此外，由于著作权侵权认定的标准是“接触+实质性相似”，影视、动漫一经发布，即可认为社会公众应当可以接触，而为了迎合消费者的喜好，侵权人也一般都是原样“复制”，所以其侵权认定的专业性不是很高。

　　不过，由于这类玩具通常制作成本较低，销售利润不会很高，侵权人大多为规模较小的作坊式生产和销售，侵权产品规模小、持续时间短，在主张侵权赔偿时往往呈现“薄利多销”的现象，标的额10万元以下的案件占64.4%。鉴于此，为降低维权成本，出现了上述《海底小纵队》“批量”维权的案例。

　　二、乐高等知名商标积极维权，判赔金额提升

　　“大嘴猴”“乐高”“POPMART”“小猪佩奇”“52toys”等知名商标都曾针对玩偶、公仔产品商标侵权开展维权行动。

　　商标权侵权案件占据的比例虽然不多，但是，案件中不乏知名商标针对玩偶、公仔产品商标侵权的维权行动。由于商标权仅以玩具及其包装上使用权利商标为侵权判定的依据，不论玩具本身与正品的相似程度，因此，其侵权事实较为直观，便于权利人举证。此外，品牌玩具的商标大多是经过长期的使用和宣传，具有一定的知名度，商标侵权行为除对权利人造成直接损失外，还通常包括难以量化的间接损失。

　　根据商标法的规定，当权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿。实务中，法院往往综合考虑涉案商标的情况、被告涉案侵权行为的性质、过错程度等因素予以酌定。

　　近年来，随着我国加大对知识产权侵权的打击力度，法院对于玩具类商标侵权行为酌定的赔偿额也越来越大。例如，在乐高公司“LEGO”“乐高”积木玩具商标维权案【(2020)粤民终1642号】中，二审法院终审判决被告赔偿3000万元。

　　三、外观设计“微创新”，专利侵权须谨慎

　　从以往侵权案例来看，侵权人往往就是为了搭便车、打擦边球，将其玩具参照专利产品的外观设计进行“微创新”，在“像与不像”之间游走，如此，侵犯外观设计专利权就在所难免了。

　　专利权根据专利类型可分为三种：发明、实用新型、外观设计。玩具类产品，往往其中的技术含量不是很高，更多的是对产品外观设计的保护。一般来说，玩具本身的产品价值通常很低，正是设计师的原创设计赋予了玩具“灵魂”，使其实现美感以及实用价值的完美结合。用专利权对好的玩具设计和好的玩具IP进行保护是专利制度应有之义。

　　根据专利法的规定，外观设计侵权包括相同、实质相同和不具有明显区别。因此，通过专利权保护一个玩具的知识产权，并不只限于玩具本身的同样的外观设计，还包括与其外观不具有实质性差异的设计。

　　与商标侵权案件一样，在玩具类产品的侵权诉讼中，侵犯专利权纠纷并不是主流。

　　究其原因，首先，玩具类产品很多都是影视、动漫等作品的衍生品，其原权利往往在申请专利之前已经存在甚至公开，因此很难再通过专利权予以保护。其次，外观设计专利侵权判定规则关注的是整体视觉效果，而大部分玩具的知识产权核心在于形象、设计构思方面，侵权人可以通过对其他非关键特征的设计变更和组合产生整体上的视觉差别，从而规避专利权的保护。第三，专利维权过程中，往往受到对方对权利有效性的挑战，存在极大的不确定性，而且无疑也使得诉讼周期额外冗长。第四，专利侵权赔偿低，得不偿失。

　　在认定侵权的案件中，法院往往认定外观设计专利对产品整体的贡献度较低，导致侵权赔偿额偏低，甚至都抵不上合理的维权支出。值得一提的是，2020年新修改的专利法设定法定最低赔偿额为3万元，这也许可以从一定程度上缓解这个尴尬。

　　四、二次开发未授权，平台玩具存隐忧

　　在费希尔技术有限公司与上海东方教具有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，涉案玩具产品为慧鱼创意组合模型，被告上海东方教具有限公司虽并未直接向社会公众提供侵权复制品，而是提供说明书和组装零件，用户可按照说明书搭建形成复制品，但法院认为被告行使了对30件模型作品的复制许可权，侵害了著作权人对模型作品享有的复制权。

　　与传统的影视、动漫周边玩具不同，潮流玩具更多的是不以故事为依托的IP。正如泡泡玛特创始人王宁所说的，“Hello Kitty不需要故事。”“无人格IP”投射更加多元化的情感。

　　基于这个理念而兴起的平台玩具，又称画布玩具，其实就是在空白的玩具（素体）表面上进行不同主题与特色的图案绘制及设计。对于平台玩具素体而言，其造型和形象设计具有独创性的特征，理论上受到著作权的保护。利用潮玩素体进行二次创作并发布和销售、展览的行为，因为其二次创造是在素体本身的造型和形象基础上进行，可能涉及到侵犯平台玩具素体原创者的复制权、发行权、信息网络传播权、展览权等权利。

　　通说认为，卖家在销售平台玩具之后，即做出了对上述权利的默示许可，其权利已经获得了对价，相当于权利用尽，买家在后续的创作和使用、销售、展览都不侵犯其著作权。

　　需要注意的是，上述默示许可或者权利用尽必须是发生在权利人和买家之间，也就是只有权利人自己才有默示许可的权利，也才会发生对权利部分让渡的义务。

　　在费希尔技术有限公司与上海东方教具有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，一审、二审法院均认为，商品以组件配以详细安装说明的方式对外销售，购买者以对价取得商品的同时，也取得了对模型作品进行装配复制的许可。但是，该许可应由著作权人行使或经其许可后行使。而被告未经许可以同样方式生产、销售涉案商品，实质上是行使了对30件模型作品的复制许可权，侵害了著作权人的复制权。

　　此案给我们的启示在于，平台玩具运营方应当建立系统的权利许可和让渡的机制，减轻参与其中的二次开发玩家的后续义务和限制，这样才能促进平台玩具产业健康有序发展。

　　潮流玩具的另一个特性是其“限量”发售以及具有一定的收藏价值。这种限量的属性，是潮流玩具的IP价值的体现，也是原创作者持续开发的动力。侵权人未经许可的生产、销售行为直接破坏的就是“限量”这一属性。通过稀释市场，或者以次充好等，损坏了正品的口碑和应有的市场收藏价值。

　　因此，潮流玩具的知识产权必须通过所有可以利用的知识产权部门法律体系进行全方位的保护，通过合理布局专利、商标、著作权等，来构建完整的保护体系，以便在后续市场化过程中，能够有充足的手段对侵权行为进行维权。