文/北京集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　对于文字商标而言，含义相较于读音和字形在绝对理由和近似审查中都发挥着更为突出的作用，在识别过程中，也是消费者认牌购买的一个重要参考因素。当商标为外文时，由于外文本身不同于中文的含义构成、翻译过程中带来的含义理解偏差、商标审查审理和消费者认牌识别之间的逻辑差异等等，相较于中文标志容易产生更多的问题。笔者此前曾撰文从“显著性”出发讨论了外文标志的含义在商标审查中的认定【1】，本文则从“欺骗性误认”出发，结合一些案例来继续探讨这一话题。

　　一、“欺骗性误认”与“缺显”的审查比较

　　《商标法》第十条第一款第（七）项规定：带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。这个条款就是本文要讨论的“欺骗性误认”，对于文字商标而言，通常指的是商标的含义带有“欺骗性”从而容易导致“误认”。解读该条的核心自然是“欺骗性”和“误认”的理解。不过，在讨论这两个核心问题之前，我们首先要讨论的便是文字商标的含义如何理解，特别是当商标为外文时，如何恰当地认识商标含义，这是正确解读“欺骗性”和“误认”的出发点。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第八条规定：诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。这一规定涉及的是外文标志是否具有显著特征的问题，即我们常说的商标是否“缺显”。从最高院的上述司法解释中可以看出，在审查外文标志是否缺显时，需要从“中国境内相关公众的通常认识”出发并考虑相关公众对外文标志的“固有含义”的“认知程度”。那么，该规定对于“欺骗性误认”的审查是否同样适用呢？

　　“缺显”作为商标禁止注册的绝对事由规定在《商标法》第十一条第一款中，“欺骗性误认”是作为商标禁止使用的绝对事由规定在第十条第一款第（七）项。对比《商标审查审理指南》中关于第十一条第一款（特别是通过列举明示的第（一）、（二）项）和第十条第一款第（七）项的说明和举例就会发现，它们考虑的因素是大致相同的，都是商标与指定商品的原料、重量、数量、功能、用途等的对应关系，区别在于考虑方向的不同，前者重“显著特征”，后者重“误认”。举例而言，“苹果”作为商标申请在“新鲜水果”上就是典型的“缺显”；“牛肉”作为商标申请在“鱼肉制品”上就是典型的“误认”。换种情况，“苹果”作为商标申请在“茶饮料”上，或者“牛肉”作为商标申请在“罐头”上，那就既可以认为缺显，也可以认为容易产生误认，这也是为什么在有些案例中这两个条款会并行适用（如下文提到的“PORE LUPIN”案）。基于以上，亦基于“绝对禁用”本身包含了“绝对禁注”，最高院关于外文商标是否具有显著性的判断逻辑也应适用于第十条第一款第（七）项的审查，即同样需要从“中国境内相关公众的通常认识”出发并考虑相关公众对外文标志的“固有含义”的“认知程度”。

　　二、“欺骗性”的判断方式

　　关于第十条第一款第（七）项的理解和适用，国家知识产权局（下称“国知局”）在针对新修改的《商标审查审理指南》的解读中，特别提到了“强调‘欺骗性’的判断以一般公众的认知为标准”【2】，这与前文提及的最高院司法解释中关于外文标志是否“缺显”的审查规定是一致的。下文将通过几个案例来讨论如何认识外文标志的含义是否“带有欺骗性”。

　　在第18550127号“MobileCam及图”商标驳回案件中，商标局的驳回理由是申请商标可译为“移动凸轮”，使用在指定商品上，易使消费者产生误认；后经复审该驳回决定被予以维持。申请人就驳回复审决定书向法院提起行政诉讼，北京知识产权法院（下称“北知院”）一审判决【3】认为：诉争商标的英文“MobileCam”，可以译为“移动的凸轮”。诉争商标指定使用的商品为“电子监控装置、摄像机”等，根据相关公众的一般认知，上述商品部件中可能使用“凸轮”部件，也可能没有使用“凸轮”部件。因此，诉争商标使用在指定商品上，易使相关公众认为相关商品带有“凸轮”部件，从而对产品的质量等特点产生误认。申请人不服该判决向北京市高级人民法院（下称“北高院”）提起上诉，二审裁判【4】认为：文字部分“MobileCam”，可以译为“移动的凸轮”。“凸轮”一般是指机械的回转或滑动件，属于机械领域相对专业的词汇，相关公众对此类较为专业的英文词汇并不熟悉。根据相关公众的通常认识，一般会将其理解为无含义的臆造词。“MobileCam”英文文字使用在“电子监控装置、摄像机”等商品上，不会掩盖诉争商品在质量、主要部件、功能、用途等方面的真相，不带有欺骗性，并不会使相关公众对商品的真相产生错误的认识。据此，北高院判决撤销了驳回复审决定和一审判决。

　　在上述案件中，申请商标的文字部分为“MobileCam”，虽然没有空格，但是两个大写字母将其明显拆分为“Mobile”和“Cam”的组合。这两个英文单词中，“Mobile”属于常见英文词汇，而且含义相对确定，一般就译为“移动的”。关键就在于后面的“Cam”应如何解释和认识。根据北高院终审判决中的论述，“商标标志是否具有欺骗性，是指标志的含义和内容与商品本身的属性不一致，足以使公众对商品的描述产生错误认识。判断相关标志是否‘带有欺骗性’，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，对标志本身的具体内容进行相应的界定，即可以通过工具书或者公众已经形成固定含义的标志进行解释”。结合二审的判决内容，北高院的裁判逻辑即遵循了最高院关于审查外文标志是否具有显著性的规定，从“中国境内相关公众的通常认识”出发并考虑相关公众对外文标志的“固有含义”的“认知程度”，将“Cam”作为无含义的臆造词进行理解而非驳回复审决定和一审判决认定的“凸轮”这一机械专业词汇。

　　作为比照，我们再看一例。在第56778007号“PORE LUPIN”商标驳回复审决定书【5】中，国知局认为“申请商标‘PORE LUPIN’，译为‘毛孔羽扇豆’，作为商标使用在‘化妆品；护肤用化妆剂；化妆品清洗剂’等商品上，易使消费对商品的原料成分、功能用途等特点产生误认，故已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。另外，申请商标‘PORE LUPIN’用作商标使用在指定商品上，仅直接表示了商品的功能用途、原料等特点，相关公众难以将其作为商标标志加以识别，难以起到区分商品来源的作用，故已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形”。本案中国知局同时援引了“欺骗性误认”和“缺显”两个条款，但基于的事实是同一的，即申请商标可译为“毛孔羽扇豆”，从而表示了商品的原料和功能等。

　　沿着“MobileCam”案的审判思路来看上述驳回复审案件，与“Mobile”类似，“PORE”一词可以被认为相对常见，“毛孔”也确实是其主要含义之一；而相较于“Cam”而言，“LUPIN”作为“羽扇豆”的含义恐怕就更远在中国境内相关公众的认知范围之外了。可以说，作为一种原产于地中海区域的草本植物，“羽扇豆”这一中文名称可能除了植物爱好者或者相关从业人员，一般公众都难以有耳闻或者了解；再要说“LUPIN”可以被我国境内公众识别为“羽扇豆”进而还被认为是“化妆品”等商品的原料，更显得有些牵强了。参考北高院在“MobileCam”案中的裁判结果，更合适的做法可能是把“LUPIN”当作一个不易被认知的英文单词，也就是“根据相关公众的通常认识，一般会将其理解为无含义的臆造词”，从而认为商标整体上不带有欺骗性，不会使消费者对于商品的原料和功能产生错误认识。

　　谈到植物名称，此处再举一例以进一步探讨“欺骗性误认”的判断方式。在第51398339号“KOCHIA”商标驳回复审决定书【6】中，国知局经复审认为：申请商标为纯英文商标“KOCHIA”，可以译为“地肤”，“地肤”是一种植物，指定使用在香料、空气芳香剂等商品上，易使消费者对商品的原料等产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。申请人就驳回复审决定书向北知院提起行政诉讼，北知院一审判决【7】维持了国知局的驳回复审决定。跟“LUPIN”一样，“KOCHIA”作为植物专业名词对于中国境内的相关公众难言熟悉，其中文名称“地肤”恐怕也跟“羽扇豆”一样，除了植物爱好者或者相关从业人员，一般公众都难以有耳闻或者了解。况且，从百度百科的检索结果上看，看不到“羽扇豆”或者“地肤”有被作为原料应用于第3类相关商品的价值。当然了，其是否有可被第3类相关商品利用的成分很难讲，但恐怕需要做些科研调查工作才能下结论了，这也就超过了最高院对于外文标志的审查要求，绝非“中国境内相关公众的通常认识”所能达到的了。

　　回到《商标法》第十条第一款第（七）项的规定内容上来，其表述是“带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用”。不可忽视的是，法条使用了“容易”二字，也就是这里的欺骗性是要存在且容易被认识到的，如果没有欺骗性（至少没有直接证据证明有欺骗性）或者这种可能存在的欺骗性不容易被相关公众认识到，都应该认为不构成第十条第一款第（七）项所禁止的情形。

　　三、“误认”的认定逻辑

　　从《商标法》第十条第一款第（七）项的构成上看，“欺骗性”和“误认”是有机统一的，商标标志本身带有欺骗性，而且这种欺骗性容易导致误认的结果时，则不得作为商标使用。本文将“欺骗性”和“误认”分开到两部分去探讨，是希望对二者的分析有所偏重，而非将其割裂为两个独立的要件去考察。上个部分着重探讨了判断外文标志的含义是否具有“欺骗性”应当从中国境内相关公众对于该外文的固有含义的认知程度出发，以此为基础下面将结合案例去分析认定产生“误认”的逻辑。

　　北高院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条关于“欺骗性”的认定中提到：公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。对比该指南第8.6条关于“其他不良影响”的判断因素的规定【8】，就会发现：第十条第一款第（七）项强调“欺骗性”要“容易”被认识到从而“产生误认”，这与认定构成第十条第一款第（八）项需要商标标志的要素“可能”产生“不良影响”的要求程度是不同的。很明显，“容易”的要求程度是高于“可能”的。而对于外文标志来说，这里的“容易”很多时候不只关乎外文的含义，更有经验和常识的判断。

　　在第9189980号“新南洋优品乳SPECIALMILK”商标驳回复审案件中，国知局（原商标评审委员会）复审认为“申请商标用在其他非牛奶制品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购，已构成修改后《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形”，因此驳回了申请商标的注册申请。申请人对复审决定不服提起行政诉讼后，北知院一审判决撤销了该复审决定，理由是：申请商标指定使用在“加工过的槟郎；紫菜；食用油脂；精制坚果仁；干食用菌”等商品上，普通消费者不会误认为生产厂商会在前述商品中添加“奶”或者其原料与“奶”有关，不存在超出前述商品质量特点的固有程度的表示，普通消费者不会对前述商品的原料等特点产生误认，从而导致消费者误购。北高院二审【9】维持了一审判决。本案申请商标的指定商品都是常见食品，一般公众基于日常生活经验对于这些食品的原料和成分等就足以十分了解。而且从常理去分析，申请人应该也不会有希望“欺骗”大家“误认”为这些商品的原料中含“奶”的主观意图。这其实就是品牌营销中常见的借由品牌（商标）在主品上的知名度去延伸到周边商品上的例子。在这里品牌所承载的商誉是商标申请人关注的，也是吸引消费者所在，过分地解读所谓“欺骗性”从主观到客观都容易脱离实际，得出的“误认”结论自然也就难以在逻辑上成立。

　　上面的案例中存在的过分解读式的认定逻辑并不鲜见。比如在第14831246号“TILLEY SOAPS AUSTRALIA”商标驳回复审案中，国知局（原商标评审委员会）认为【10】：申请商标中的“SOAP”的中文含义为“肥皂”，指定使用在除肥皂商品之外的其余商品上，易使消费者对商品的性质等特点产生误认。该案中申请人的商号即为“TILLEY SOAPS”，指定商品除了“肥皂”以外还有“洗发剂、护发素、香水”等第3类商品。与“新南洋优品乳SPECIALMILK”案类似，消费者基于生活常识就完全可以判断“香皂”和“洗发剂、护发素、香水”等商品的性质和特点，发生“误认”的可能性几乎为零，更不用说“容易产生误认”了。

　　类似的案件还有第24488611号“SYNGTEA”商标驳回复审案。国知局的复审决定【11】认为：申请商标包含显著识别部分“TEA”，指定使用在糖、甜食、食品用糖蜜、面包、糕点、玉米花、食用冰、咖啡饮料商品上，容易使相关公众对商品产生误认。申请人对复审决定不服提起行政诉讼后，北知院一审维持了复审决定，并且明确了诉争商标“易使相关公众误认为该商品的原料或成分含有‘茶’，从而对商品的原料等方面产生错误认识”【12】。但有意思的是，该案除了绝对理由，同时还有基于在先权利的相对理由的驳回，而引证商标（已注册）的英文部分“Songtea”恰恰也包含“tea”。从判决内容看，诉争商标申请人主张了审查一致性的原则，但是法院回应认为：商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，其他商标获准注册的情形不是本案诉争商标获准注册的当然依据。

　　需要指出，《商标法》第十条第一款第（七）项属于绝对禁用条款，所以申请商标若违反该条款规定，无论是否经过大量使用、宣传，均不能获准注册。绝对禁用条款在适用上的特殊性应该是给“个案审查”套上了缰绳，限制了其自由衡量的空间。虽然这种限制不是要求绝对意义上的同案同判，因为法律适用需要不断发展变化以求更为精准，而且我们的法律制度设计本身也有纠错的考量；但是，那也绝不意味着商标审查时标准可以任意变化和突破。像第十条第一款第（七）项这样的绝对禁用条款在适用时必须要充分考虑法条本身的要件规定，从现实和常识出发，而非追求理论上可能性。就像“SYNGTEA”案，现实中在茶饮店一并售卖其他各类饮品以及糕点、面包等早已成为行业的普遍现象，一般消费者不会“误认”为茶饮店里面售卖的所有商品都包含“茶”这一原料，而且即便个别消费者有这样的疑问，也很容易通过产品配料表去释疑。笔者注意到，著名的茶饮品牌“喜茶”（英文标志为“HEYTEA”）就在咖啡饮料、糕点、面包等商品上获得了注册并且使用效果良好。除了新品牌，咱们的老字号比如“爆肚冯”、“奶酪魏”等等也都在“爆肚”和“奶酪”以外的其他食品上取得了注册并且在使用中延伸了产品线，消费者不会有任何关于商品特点的误认，而商标所有人也因为商标的商誉在其他商品上的延伸获得了实在的收益。

　　四、结语

　　《商标法》第十条第一款第（七）项规定的“欺骗性误认”在适用时有个关键要素是“容易”。根据最高院司法解释以及北高院审理指南的有关规定，在适用该条进行商标审查时需要从一般公众的生活常识和正常认知出发去考虑商标标志是否具有欺骗性和容易产生误认。过往的商标审查实践中，似有两种问题相对突出，一是过分依赖词典并加以机械适用，二是抛开生活经验对误认展开推演，这样的做法显然不符合一般公众认知商标的实际。必须认识到，中国境内的相关公众对于外文标志本身就有认知程度的问题，再叠加商标之于指定商品的二次认知，我们不应对“欺骗性误认”有脱离实际的过分解读，而只需以平常人的视角加以平常心的判断。法律的生命不在于逻辑而在于经验，美国著名大法官霍姆斯在《普通法》一书中的名句用在“欺骗性误认”的审查中恰如其分。

　　注释

　　【1】见http://www.unitalen.com.cn/html/report/16127523-1.htm：从“显著性”出发看外文标志的含义在商标审查中的认定

　　【2】见https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/8/art_66_173094.html：《商标审查审理指南》重点问题一问一答——不得作为商标标志的审查审理

　　【3】（2017）京73行初5574号行政判决书

　　【4】（2018）京行终641号行政判决书

　　【5】商评字[2022]第0000188397号

　　【6】商评字[2021]第0000246318号

　　【7】（2021）京73行初18069号行政判决书

　　【8】根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。

　　【9】（2015）高行（知）终字第1891号

　　【10】商评字[2017]第0000143761号

　　【11】商评字[2018]第0000208447号

　　【12】（2018）京73行初13422号